这里所指的普通法律不包括行政程序(诉讼)和刑事程序(诉讼)法。这些法律带有明显的公法性质,且和
宪法之间具有密切关系,因为它们经常直接涉及到
宪法权利。
对于这一点,参见笔者的《宪法学导论——原理与应用》,北京:法律出版社2004年11月版,第21-29页。
其中有些条款和基本权利混合在一起,譬如公民“有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”(第41条),“公民有劳动的权利和义务”(第42条),“公民有受教育的权利和义务”(第46条)。
同理,第18条(外资企业与合资企业都必须遵守法律,“它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”)和第32条(“保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”)也完全是多余的。
《
关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,研字第11298号。
对于这个论点,参见笔者的“论
宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。
参见《宪法学导论——原理与应用》,北京:法律出版社2004年11月版,第145-147页。
1999年的另外两条修正案中,只有第13修正案(实行“依法治国”、建设“社会主义法治国家”)可能具有法律效果,因为“法治国家”或许对权力配置和公民权利的救济都具有一定的含义。第17条修正案取消了正文第28条的“反革命”罪,因而具有一定的进步意义,但这类规定国家刑事惩罚义务的条款本身不应该在
宪法中出现。如果要“维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子”,一个依法治国的国家完全可以通过修改、补充和实施
刑法来实现这些目的。
另一个不应忽视的问题是
宪法正文和修正案的措辞:“不受侵犯”之类的措辞听上去像政治口号,因而一般不为法律语言所采用。
宪法、法律和国家是没有能力绝对保护任何财产“不受侵犯”的,它们只能将侵犯财产权的行为定义为犯罪并为此提供必要的惩罚。事实上,即使是远比财产重要的生命和人身自由都是如此,更何况财产权可以通过合法交易自由转换。因此,国家所能做的至多是为财产权提供法律制度保障,并要求国家自己在征收征用公民财产过程中给予公正补偿。
当然,名义上的所有权——例如城市土地——仍然可以保持为国有,但使用权为私有。近年来,《
土地管理法》对农村土地所有权和使用权交易的限制已经产生了诸多不良后果,譬如土地成为政府寻阻的资源、农民的合法利益受到剥夺、耕地和基本农田得不到保障等。参见赵小剑:“‘土地新政’背后的政治经济学”、“辨析农地流转”,《财经》2004年第21期(11月1日),第90-95页。
Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich ed., Berkeley: University of California Press (1978), p. 334.
当然,除了上述问题之外,这些条款也都有在法律上难以操作的问题,且其中有些还不适当地规定了公民义务。
当然,这并不是说美国不存在阻止经济制度转变的政治手段。如果政府的国有化措施引起了大部分选民的不满(即便在给予公正补偿的情况下),他们总是可以将不得人心的议员或行政首脑选下台。但政治(也就是选举或其它方式的监督)过程和法律过程存在着本质区别。换个角度看,即使
宪法或法律规定了某种性质的所有制,选民也可以通过政治过程改换立法者以变更之。
Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
对于这一点,亦可参见卢周来:“也说美国宪法为什么只有充公条款”,《读书》2003年第7期,第114—116页。
该条还规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国营企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动”,可见政策条款往往很容易转化为积极权利条款。
参见最高法院《
关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,法释25号。
] 事实上,早在1803年的著名案例马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison, 5 U.S. 137),马歇尔首席大法官就推理道:如果法院有权在某些案件中适用
宪法的某些条款,那就意味着法院可以适用
宪法中的任何其它条款。因此,他认为整部
宪法都可以并应该受到实施。这个假设得以成立的前提是
宪法条款几乎全部都是可实施的。即使在美国,这个假设也不绝对成立,例如最高法院曾明确拒绝实施联邦
宪法第
四条第四款的“共和保障”条款(Guarantee Clause)。但是这种例子在美国宪法中是极少的。大多数
宪法条款虽然不是
宪法诉讼的焦点,因而未必产生众多判例,但它们在性质上都是可实施的,因而可以作为判例依据。