笔者认为,对
宪法的最大亵渎并不在于遗漏了某一项重要权利,而在于不认真对待
宪法的每一个字,因为再大的遗漏都可以在日后不断弥补,但是这种已经习以为常的对
宪法漫不经心甚至不屑一顾的态度是不可原谅的。和所有法律一样,
宪法的意义不在于其规定多么完善或华美,而在于其是否实用;如果
宪法被当作一个漂亮的花瓶或门面装点起来,那其实就如同把整部
宪法扔进了垃圾箱里一样。在这个意义上,说得极端一点,在一部不可实施的“良宪”和一部可实施的“恶宪”——有欠完善甚至已经过时的
宪法——之间,如果不得不作出选择的话,我们还是宁愿选择后者。
当然,这并不是说如果不能删减公民义务、积极权利和政策条款,中国
宪法就绝对得不到实施。2001年的“齐玉苓案”就是一个很好的例子。[27] 尽管这个案例的处理存在着这样或那样的问题,它表明即便在目前的文本环境下,“受教育权”还是可以得到实施。然而,这同时也表明我们必须有选择地实施目前
宪法中可以实施的那些条款。但究竟哪些条款可以实施、哪些条款不可能(因而不可)实施,很可能产生见仁见智的判断。
宪法的“选择实施”将授予其解释与实施机构以极大的自由裁量权,而这种自由度是法治国家所不能容许的。[28]因此,作为“没有办法的办法”,选择实施至多只能是权宜之计。
宪法的实施最终要求一部可实施的
宪法,而这意味着我们必须在
宪法文本上下功夫。
【注释】 * 政府学博士,北京大学法学院教授。本文的写作获得教育部重大攻关项目“政治文明与宪政”的支持,特此致谢。
一个最显著的例子是美国联邦
宪法的前十条修正案——也就是《权利法案》,其中大部分是关于刑事正当权利。
参见“认真对待
宪法——论宪政审查的必要性与可行性”,《中外法学》2003年第5期,第560-580页。
参见“论
宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。
宪法第三章规定了“国家机构”,因而不涉及到上述问题。中国
宪法的另一个特点是其“序言”相当冗长。由于一般认为序言本身没有法律效力,因而不在此单独讨论。但笔者认为,既然
宪法是一部具有实际效力的法,没有法律约束力的序言或许不应该占据如此漫长的篇幅。
Thomas Hobbes, Leviathan, London: Penguin, 1968, p. 186.
众所周知,在这两个方面的开山之作分别是孟德斯鸠《论法的精神》(三权分立)和麦迪逊的《联邦党文集》第十篇(联邦主义和政治多元主义理论)。
参见布莱斯特等:《
宪法决策的过程——案例与材料》(第四版·上册),中国政法大学出版社2002年版,第5-6页。
无独有偶,法国第五共和
宪法也没有独立的权利条款,但前言中提到了1789年《人权宣言》和1946年第四共和
宪法前言,后者规定了颇多积极权利。在1971年的“结社法决定”之后,宪政院将两部
宪法性文件所规定的权利付诸实施,但以经典自由主义为主导的《人权宣言》在地位上高于第四共和
宪法前言。
有时候,某一项特定的
宪法条款可能同时体现了多个问题。例如现行
宪法第
一条在规定社会主义制度是国家根本制度的同时(经济条款),“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”(义务条款)。第四条规定:“国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”,因而在说明保护少数民族的基本国策的同时作出了积极承诺,并规定了不得进行种族歧视、“破坏民族团结”或“制造民族分裂”的义务。第34条规定:“国家保护正常的宗教活动”,因而对宗教的“正常”活动不受干预提供了积极承诺,但“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”,且“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”,又规定了宗教活动的限制和义务。
例如日本1946年
宪法第三章虽然规定了“国民的权利及义务”,但其中涉及公民义务的条款很少,主要是“劳动”(第
27条)和“纳税”(第
30条)的义务。另外,第12条不但禁止国民滥用自由与权利,还要求国民“应经常负起增进公共福利之责任”。显然,这些条款都只有通过具体的立法才可能获得实施。