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宪法不应该规定什么?为宪法实施清除几点文本障碍

    笔者认为,对宪法的最大亵渎并不在于遗漏了某一项重要权利,而在于不认真对待宪法的每一个字,因为再大的遗漏都可以在日后不断弥补,但是这种已经习以为常的对宪法漫不经心甚至不屑一顾的态度是不可原谅的。和所有法律一样,宪法的意义不在于其规定多么完善或华美,而在于其是否实用;如果宪法被当作一个漂亮的花瓶或门面装点起来,那其实就如同把整部宪法扔进了垃圾箱里一样。在这个意义上,说得极端一点,在一部不可实施的“良宪”和一部可实施的“恶宪”——有欠完善甚至已经过时的宪法——之间,如果不得不作出选择的话,我们还是宁愿选择后者。
    当然,这并不是说如果不能删减公民义务、积极权利和政策条款,中国宪法就绝对得不到实施。2001年的“齐玉苓案”就是一个很好的例子。[27] 尽管这个案例的处理存在着这样或那样的问题,它表明即便在目前的文本环境下,“受教育权”还是可以得到实施。然而,这同时也表明我们必须有选择地实施目前宪法中可以实施的那些条款。但究竟哪些条款可以实施、哪些条款不可能(因而不可)实施,很可能产生见仁见智的判断。宪法的“选择实施”将授予其解释与实施机构以极大的自由裁量权,而这种自由度是法治国家所不能容许的。[28]因此,作为“没有办法的办法”,选择实施至多只能是权宜之计。宪法的实施最终要求一部可实施的宪法,而这意味着我们必须在宪法文本上下功夫。
  
【注释】  * 政府学博士,北京大学法学院教授。本文的写作获得教育部重大攻关项目“政治文明与宪政”的支持,特此致谢。
一个最显著的例子是美国联邦宪法的前十条修正案——也就是《权利法案》,其中大部分是关于刑事正当权利。
参见“认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性”,《中外法学》2003年第5期,第560-580页。
参见“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。
宪法第三章规定了“国家机构”,因而不涉及到上述问题。中国宪法的另一个特点是其“序言”相当冗长。由于一般认为序言本身没有法律效力,因而不在此单独讨论。但笔者认为,既然宪法是一部具有实际效力的法,没有法律约束力的序言或许不应该占据如此漫长的篇幅。
Thomas Hobbes, Leviathan, London: Penguin, 1968, p. 186.
众所周知,在这两个方面的开山之作分别是孟德斯鸠《论法的精神》(三权分立)和麦迪逊的《联邦党文集》第十篇(联邦主义和政治多元主义理论)。
参见布莱斯特等:《宪法决策的过程——案例与材料》(第四版·上册),中国政法大学出版社2002年版,第5-6页。
无独有偶,法国第五共和宪法也没有独立的权利条款,但前言中提到了1789年《人权宣言》和1946年第四共和宪法前言,后者规定了颇多积极权利。在1971年的“结社法决定”之后,宪政院将两部宪法性文件所规定的权利付诸实施,但以经典自由主义为主导的《人权宣言》在地位上高于第四共和宪法前言。
有时候,某一项特定的宪法条款可能同时体现了多个问题。例如现行宪法一条在规定社会主义制度是国家根本制度的同时(经济条款),“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”(义务条款)。第四条规定:“国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”,因而在说明保护少数民族的基本国策的同时作出了积极承诺,并规定了不得进行种族歧视、“破坏民族团结”或“制造民族分裂”的义务。第34条规定:“国家保护正常的宗教活动”,因而对宗教的“正常”活动不受干预提供了积极承诺,但“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”,且“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”,又规定了宗教活动的限制和义务。
例如日本1946年宪法第三章虽然规定了“国民的权利及义务”,但其中涉及公民义务的条款很少,主要是“劳动”(第27条)和“纳税”(第30条)的义务。另外,第12条不但禁止国民滥用自由与权利,还要求国民“应经常负起增进公共福利之责任”。显然,这些条款都只有通过具体的立法才可能获得实施。


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