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论中国判例制度的创建

  
  第四,关于判决中是否应列举不同的判决意见,是值得研究的问题。在英美法国家,历来强调在判决中列出各种不同的裁判意见,特别是反对意见,而判决中列出的反对意见曾对普通法的发展起到了重要的推动作用,许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。在大陆法系,对此问题历来存在着不同的观点。赞成者认为在判决列出不同意见,可以真正实行审判公开,也有利于公众对审判的监督,更何况反对意见可能是正确的,而裁判意见反而不一定是正确的。反对者认为,在判决中列出不同意见会削弱判决的权威性、妨碍判决的执行。在法国学者大都主张要列出反对意见,但法院并没有采纳这一观点 。而在德国法院内部对此存在着不同意见,但德国最高法院并不同意将不同意见公开。在日本,最高法院的判决书中要列出不同的意见,但其他法院则并未采取此种做法。
  
  我认为,在判决中列出不同意见,确有利于增强审判活动的公开性和透明度,使公众进一步相信法院是公正、无私、廉明的,同时反对意见对司法经验的总结和学术的发展都具有重要价值。然而,考虑到目前司法在公众中的权威性并不高,许多公正的裁判都仍面临着"执行难"的问题,如果其中列出不同的意见,则会削弱裁判的权威性,并有可能会为拒不执法判决和裁定的当事人提供某些借口。所以我认为,目前我国法院尚不具备在判决中列举不同意见的条件。
  
  (五)关于对判例的评判
  
  与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开出版制度。因为强调判决理由的重要性在于加强公众对裁判的监督。如果判决书不能公开出版,则公众尤其是法律界人士不能对裁判结果作出评论、讨论,便不能发挥公众监督的作用。因此,在强调判决理由的同时,应当建立判决书的定期出版制度。判决书应当按月、季度、年出版,原则上所有的判决书都应当出版,而不能仅仅是有选择地出版部分案例。鉴于该项工作任务十分繁重,因此我们认为最好在各中级以上的法院成立专门的案例出版编辑部,负责各级法院的案例的定期出版工作。当然,最高人民法院应对编辑和出版的体例或格式要求作出统一的规则,尽快编辑出版案例也是当前司法改革的一项内容,并且应尽快提到议事日程。
  
  判例公布以后,应当允许社会各方面的人士对判例进行评论,此种评论也是对法院工作的社会监督的形式,然而,为确保判例的权威性,评论意见不宜附随在判例之后。
  
  总之,我们期望通过具有中国特色的判例制度的建立,贯彻同类问题同样处理的原则,同时透过判例而准确解释法律、指导审判工作,从而确保严格执法和司法公正。
  
  四、司法解释的判例化
  
  由于我国司法解释并不是法官个人在裁判中就法律的适用问题所作的解释,特别是由于我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和使法律的原则性规定具体化的任务,因此我国的司法解释与国外的司法解释的重要区别在于,它主要不是针对具体案件中适用法律的问题而由法官所作的解释,而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决而确定的,而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。
  
  如果将历年来我国已经发布的多达数百万字的司法解释予以归纳,可以发现这些纷繁复杂的司法解释大致分为三类:一是对立法机关制订的某一实体法或程序法进行更为具体、全面的解释,如最高人民法院《关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见》、《关于贯彻执行民事诉讼法若干问题的意见》、《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)》等等。这些解释常常具有细则性的特点。二是对某一类案件所适用的法律问题所作的系统、全面的规定。如《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》等等。三是针对各地法院就具体法律适用问题的请示而作出的解释。在这三类解释中,对法院的审判工作影响最大的是前三类的司法解释,由于这些司法解释的目的主要不是解决某一个具体案件中的法律适用问题,而旨在通过系统、全面地解释某一类法律而为审判实践提供更多的可供适用的规则,或者完全不是针对某一法律进行解释,而是创设对某一类案件的裁判所应当适用的规则,使各级法院尽可能做到有章可循,这就使我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。
  
  应当承认,由于我国长期以来立法极不健全、已经出台的法律过于原则,从而造成司法中经常遇到无法可依的状态,而最高人民法院的抽象性的司法解释,对于解决审判实践中无法可依的问题,限制法官自由裁量并保障裁判的公正,确实发挥了十分重要的作用。然而,随着我国立法工作不断加强,立法体系逐渐建立,尤其是立法逐渐具体且富有针对性、立法解释的功能也会逐渐发挥作用,在司法解释立法化-司法解释判例化。此情况下,如果继续采用此种抽象性的司法解释方法解释法律,显然是不适当的。其原因在于:
  
  第一,抽象性的司法解释方法出现了与法律规则不一致的现象。以上述抽象性司法解释为例。在第一类型解释中,对某一法律解释常常是根据一条或数条法律规定,制订出数条甚至数十条解释,这些扩张出来的规则必然会与原来的法律规则不完全吻合。当然,有一些修改、补充是必要的,但有一些改变则未必妥当。而第二类解释则主要不是针对现行的法律所作的解释,而是针对某一类案件的审理而系统创设的规则,这些规则与现行的法律或法律规定是否完全吻合,也需要作认真的研究。
  
  第二,抽象性的司法解释因具有立法的性质,也难免出现越权解释的现象 。许多有关合同、担保、房地产等案件的法律适用所作的抽象性的解释不仅给法院处理案件提供依据,而且事实上也为交易当事人提供了从事交易的行为规则,它们不仅对司法活动而且对社会经济生活都会发生规范约束的效益,在这一点上与立法没有实质性区别。所以这些解释并不仅仅具有针对个案而产生的效力,实际上具有一般的行为规则的效力,这显然已超出了司法解释权甚至司法权的行使范围。
  
  第三,抽象性的司法解释虽具有立法性质,但这些解释的制订毕竟不象立法那样是按照严格的程序、经过反复的论证和讨论而制订出来的。尤其是某些抽象性司法解释并未向社会公开,一般公民和法人对其并不熟悉和了解,而这些规则事实上又可能会具有行为规则的作用,所以如果抽象性规则太多太滥,就会使人感到规则"威猛莫测"和变化无常,人们也难以根据法律规则预测其行为后果,法的安全性和稳定性的价值也难以实现。


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