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承认判例为一种法律的渊源，并不意味着它可以改变立法的规定。在我国现有的体制下，司法的主要任务仍然是执行法律而不能随意制造法律，司法可以填补法律漏洞，但不能随意改变立法的规定。
三．建立判例制度的若干问题
（一）制作和发布先例的法院
建立判例制度需要确认遵循先例的原则。从上述的分析可见，我国审判实践中上级法院对下级法院的判决一直是十分尊重的，尤其是最高人民法院的判决对各省市高级人民法院的判决具有明显的拘束力。产生这种现象的原因在于，一方面，上下审级的关系使下级法院不得不尊重直接上级法院的判决，否则其判决会被上级法院改判；另一方面，在法院内部推行错案追究制的过程中，不少法院将判决被二审改判的案件也作为错案对待，对办案者将给予一定的处罚，一些法院尽管没有此种规定，但仍然有一个不成文的习惯，即将二审改判率作为业绩考核的一个指标．改判率越高，越表明承办人员工作存在问题。 这些因素都导致了一审法院的法官对二审法院的判决的高度重视或尊重。所以如果要确认遵循先例的原则，并且将该原则的内容限定在下级法院的法官在裁判中应当遵循上级法院的判决方面，则在实践中是完全可行的。在实践中许多法院已经大体上采纳了这一规则。然而遵循先例的原则不应当仅仅限制在上级法院的判决，特别是直接上级法院的判决对下级法院的拘束力上，而且还应当表现在各级法院的判决应当对本院的法官以及其他法院的法官产生拘束力。这就涉及到判例的制订和发布主体，即判例究竟应由哪一级审判机关制作和发布，对此存在着几种不同看法。一种观点认为，应当客观地面对现实，承认各级法院都具有司法解释权，同时都具有制作和发布先例的权力，只是先例的拘束力的范围不同。第二种观点认为，英美法的判例法不适合缺乏判例法方面经验的中国法官，从中国的实际情况出发，只能由最高人民法院制作和发布先例。第三种观点认为应根据不同的情况来区分判例的制作主体。凡属于立法性质的类推判例或者具有司法解释功能的判例，必须由最高人民法院制作。而对于仅具有参照指导性作用或者法制宣传作用的判例，则各级法院都有权制作和发布，但只可能对本辖区内的审判工作具有指导作用。上述各种观点都不无道理。我个人认为，主要应由最高人民法院制作和发布先例，其理由在于：
第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力。因此从司法解释权上，尚不能证明各级法院具有制作和发布判例的权力。
第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远，大多数法官尚不具备制作判例、确定先例的水平。因此不能使这些判决都成为先例。即使法官素质普遍提高了，我认为也没有必要使多达几百万的判决都成为先例。因为一旦判例过多、浩翰似海，则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措。同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。
第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因此制作和发布旨在填补法律漏洞的判例更应严格限制。如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。
诚然，仅允许最高人民法院有权制作和发布判例，并不意味着各级法院不得发布具有参照指导性作用或者法制宣传作用的案例，这些案例的制作对保障法院严格执法、提高办案质量是极有价值的。而且事实上直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力，本法院的判决对本法院的法官也可以具有拘束力。从中国的实际出发，我认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走。第一步要确定三项规则：第一，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；第二，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；第三，本法院的判决对本法院的法官具有拘束力。经过一段时间的实践可以进一步确认如下规则：本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力，外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力。当然在采纳后一项规则时也要考虑各地的经济发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同，而不能简单地照搬其他法院的判决。
（二）关于判例的来源
在确立遵循先例原则以后，需要确立良好的先例，并赋予这些先例在一定范围内的拘束力。由于最高人民法院亲自审理的案件并不很多，且在这些案件中，虽然案情复杂或标的数额很大，但并不一定在法律适用方面较为典型。所以，仅仅以最高人民法院亲自审理的案件作为判例是不妥当的。我认为，由最高人民法院制作和发布的判例，既包括由最高人民法院亲自审理的在法律适用方面较为典型的案例，也包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。
事实上，目前《最高人民法院公报》上公布的案例，及中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合编的婶判案例要览》上收集的案例，均来自于全国各级法院，这些案例对法院的正确办案已起到很好的作用，只是因缺乏遵循先例原则而使这些案例尚不具备拘束力。
（三）关于判例的制作标准
第一，关于判例形式的统一。判例应当是充分说理的标准，因此在证据认定、对双方当事人的请求的答复、法律的适用等方面都应当详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向性宣传、专家的评论等不一定要在判例中列出。为此需要由最高人民法院就判例制作标准规定统一格式和要求。
第二，关于判例审核的程序。由于最高人民法院发布的判例将在全国范围内产生拘束力，因此必须根据一定程序对判例进行严格挑选和审核，防止出现判例与现行法规定不符，或者裁判本身出现错误等问题。有一种观点认为，最高人民法院发布的判例都必须经过审判委员会审核，此种观点有一定的道理。然而随着判例制度的建立，每年将要颁布许多判例，如果这些判例都由审判委员会审核。讨论，则审判委员会的工作负担过重。据此我建议，最高人民法院内部要成立专门的挑选和审核判例的委员会，该委员会主要由业务能力很强的法官参与，必要时也可吸收某些专家学者甚至律师加人，通过该委员会的认真挑选和审核，从而确保判例的质量。同时对各级法院向最高人民法院报送案例的程序作出具体的规定。
第三，关于新旧判例的更替。判例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的判例更替！日的判例。
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