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论中国判例制度的创建

  
  判例法也需要与成文法的结合,并充分发挥成文法对判例法的补充作用。一方面,由于判例法以经验主义为特征,形式合理性不高,规则缺乏体系性,在这方面,显然不如法典。马克思·韦伯认为,形式合理性是欧洲法律所具备的一个特征。形式的合理性的法律与形式的合理性的企业、形式的合理性的官僚制都是联系在一起的,它们都具有高度的可计算性(Berechenbarkeit)并成为资本主义的特征,而法典化正是形式合理性的重要内容。 法典有统一的格式、规范化的语言文字,并能够联结起来组成一个协调的规则体系,这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性,法典的最大好处是能够体系化,并提供一套基本的行为规则,且在内容上可以是逻辑严密、前后一致的。庞德认为法典是对"整个法律内容的完整的立法表述" 。另一方面,判例汪洋大海,许多甚至是过去数百年前的判例,它们形成了卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编。这些汇编不仅使人们感到神秘莫测,就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑。判例更不能为一般民众所理解,所以需要大量的律师帮助,这就是为什么在普通法国家律师众多的原因,为此需要社会付出一定的成本。而法典是调整社会关系的法律规则的集中统一,其内容全面、完整。法典提供了一种逻辑性的规则体系,容易被人们所理解。Lobinger指出,法典化不同于一般的立法在于法典"包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性", 具有井提供一套基本的行为规则。诚然,指望一部法典解决所有的规则是不现实的,但是法典的制定确实有助于规则的确定、规则体系的完整,使法律容易被普通民众所接受。此外,法典化可以将各项法律整合为有机的整体,实现法律的统一 ;庞德认为法典不同于其他的法律形式在于"它展示了整个既存的法律体系化的模式" 。这些都表明法典具有判例法所不具有的优点。
  
  二、判例制度在中国的地位及其完善
  
  在我国,自改革开放以来,在法制方面取得的重大成果首先表现在立法方面,迄今为止,我国已经颁布了刑法刑事诉讼法民事诉讼法等具有法典性质的法律,以及民法通则公司法合同法证券法等许多重要的民事经济法律。在刑法典修改完毕以后,民法典的起草工作已经着手,并被确定为九届人大必须完成的工作目标。尽快制定一部民法典,已成为学术界和司法界的一致呼声。民法作为调整市场经济关系的基本法,其健全程度直接关涉法制建设的进展,从世界各国的立法经验来看,大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法 。我国要建立市场经济体制,大力发展市场经济,需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系,不能不制订民法典。为什么我们需要通过民法典实现法律的形式合理性呢?其原因在于:第一,如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干。我国几个重要的法律部门如刑法刑事诉讼法民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典,但实际上已具备了法典的特点和功能。然而,民法典至今仍未出台。许多学者曾呼吁,在刑法典的修改工作完成以后,民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。即使我们颁布了大量的民事法律、法规,但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化,市场经济的法律体系仍然是不健全的,而依法治国的战略决策的实行也必然受到影响。通过制订良法典,可以使民法体系化,有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突.和不协调的问题。第二,如果没有民法典,交易的规则将是不完备的。民法典的制订,对完善交易规则十分必要。建立社会主义市场经济体系业已被确定为我国经济体制改革的目标。而民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法,因而,唯有制订了民法典,才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则,使其明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任,从而对其行为后果产生合理预期,这就能从制度上保障市场经济的良性运转,从而有利于市场经济秩序的建立。第三,如果没有民法典,民法本身的体系是很难健全的。自改革开放以来,我国立法机关已制定了一系列单行的民事法律,国务院也制定了许多涉及民事的法规,最高人民法院亦颁布了大量的司法解释,然而民法自身的内容缺乏体系化,在各个民事法律之间以及民事法律、法规与司法解释之间存在诸多的矛盾、不协调的现象,这些都需要通过民法典的制定而使民法自身体系化,形成内在和谐的规范体系。第四,民法5涞闹贫ㄒ细竦姆ǘǔ绦颍贫穹ǖ涞墓瘫旧硪彩呛胙锩穹ň竦墓獭S绕涫敲穹ǖ湓谥贫ㄒ院笥Φ毕蛏缁峁迹⒖赏ü辗ㄐ疃愦竺裰谒私猓饩涂梢哉嬲乐剐矶嘈姓ü妗⒐嬲隆⑺痉ń馐停捎诓灰孜裰谒私馍踔敛还斐傻奈侍狻3
  
  但是,在制定民法典的同时,也应当充分发挥判例的作用。如前所述,20世纪以来法律发展的一个重要特征是两大法系正在不断渗透、融合、接近,判例法和成文法各有利弊,需要相互补充。所以,我们在加强立法特别是制定法典的同时,也不应当忽视判例的重要作用。我国历来具有以成文法主导、判例补充的传统。古籍中曾有"皋陶(舜时的司法官)造律"的记载,而"法"的原始字义与断狱神兽联系在一起,据此有学者认为,中国"法生于例",法律是在判例的基础上形成的,这一看法不无道理 。自春秋时期,李俚制订《法经》一篇,其后商鞅变法,改法为律,中国逐渐步人较有系统的成文法时代。从秦朝开始,历代相继制订的较为重要的成文法有:《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、《晋律》、《北齐律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律集解附例》等。尤其是清末修律时,由沈家本主持,借鉴德国、日本的法典的模式,而制订了《大清现行刑律》、《大清新刑律草案》、《大清民律草案》等一系列重要的法典。自此以后大陆法的经验完全引入中国。然而,尽管历代十分重视成文法,且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系,但成文法的局限性决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在春秋战国时,苟子曾说:"有法者以法行,无法者以类举,听之尽也" 。类举就是在无法律可引用时依判例断案 。在秦律中详细地记载了各种案例,成为官方整理出来供判案的依据。汉朝时,将经过朝廷整理出来的断案成例称为"决事比"。"决事比"就是比照前例推理断案。如《汉书·刑法志》说:"若今律,具有断事,皆依旧事断之,其无条,取比类以决之,故云决事比。"唐朝时法典包括律令格式,格就是判例。可见判例仍是判案的重要依据。如高宗时,详刑少卿赵仁本曾撰写《法例》三卷,"引以断狱"时议亦为折衷 。宋朝虽主张以律为主,但仍以例代格,且以例破律现象十分普遍 。以判决的主文作为法律,称为"新格。"而至明清时期,律与例并存,导致判例法的迅速发展 。清朝乾隆时曾颁布了《大清律例》。并经常进行修改。在大清律例篡成时,王凯泰序云:"断罪有律,而准情有例,''律''守一定,而''例''则因时为变通"。律与例合一,构成法律适用的完整体系。尽管自清末修律以后,我国完全继受大陆法,走上法典化道路,但民国以后判例仍然具有拘束力。例如1914年"民国三年统字第105号及七年统字809号""诉讼通例,惟最高法院判决之可以为先例者,始得称为判决例。""上告审发还更审之案,关于该案法律之见解,依法院编制法,下级审判衙门,自应受其拘束"。此项判决例与附于律的条例同样具有拘束力;至1935年的法院组织法施行,依其第二十五条规定,最高法院判决仍具有拘束力。在这一点上,与当时的德国和日本的做法并不完全相同。可见我国重视判例作用的传统,并未因清末修律而彻底改变。但判例的主要功能是补充制定法的不足,使制定法具体化,在一些朝代都由朝廷修订、编篡,以作为官方的准则。在我国历史上也并没有确认明确的遵循先例的原则,判例一般不得与制订法相违背 。在这一点上,与英美法的判例法作为法官判案的主要依据是不同的。当前,建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展,而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。


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