论中国判例制度的创建
王利明
【全文】
自沈家本清末变法修律以来，中国便纳人了大陆法的模式。改革开放以来法制建设成果的表现之一是大量成文法的相继出台。在刑法典修改完毕以后，民法典的起草工作已经着手，并被确定为本届人大必须完成的工作目标。在制定民法典的同时，是应当一切依据法典以解决各种纷争，还是应当同时强调判例制度体系及理论的建设，使之并行不悖，这是关系到未来法律体系内容及完善的重大问题。以下谨就建立中国判例制度的必要性及发展的构想谈一些看法。
一、法典化与判例制度的相互关系
从比较法角度来看，判例法与成文法是各有利弊的。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。我认为最理想的模式，应是两者的相互补充。事实上，世界上最具代表性的两大法系，正以一种相互融合的方式在发展。
（一）英美法系
众所周知，英美法系乃是判例法国家，虽然回卫世纪以后英国的普通法的判例便开始形成。但作为判例法制度的重要标志的遵循先例原则（the doctrine of stare decisions）直至 19世纪才最终完全确立。在1861年 Bearish v．Bearish一案中，终审法院（House of Lords）宣告本法院应受其前判决之拘束，在1898年的 London Tramways v. London County council一案中，法官海斯伯里（Lord Halls bury）引用谚语"诉讼应有结果乃是共同的福祉（Interest rein publican at its finislitem）而阐述了终审法院应遵从其前判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。采纳遵循先例原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。
美国在英国殖民时期已开始适用普通法。美国的法院在适用遵循先例原则方面，不如英国严格。这不仅表现在联邦最高法院不必遵循其本身的判决先例，从而使其可以较为自由地解释成文
宪法，而且表现在联邦法院的判决对州法院、州法院的判例对联邦法院均无严格的拘束力。当然最高法院的判例对联邦法院和州法院具有严格的拘束力，在联邦法院。州法院系统内仍要遵循其上级及本法院先前的判例。
关于判例法与制定法孰优孰劣的问题，在英美国家曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般的意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及"法律的本质"。制定法往往造成突然的法律变革，不考虑规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行循序渐进的改革，则能保持法律的连续性和稳定性。 然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀（John Anniston）提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象 。而边沁（Bantam）从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出："习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗？就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它作了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打它。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法"。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。
在19世纪下半叶，美国围绕着是否编撰法典展开了争论。主张编撰法典一派以纽约的律师菲尔德为代表，曾经批评判例法是只有法律职业者才能读懂的"天书"。判例法给法官和律师带来沉重的负担，因为他们在处理案件时，要从成千上万个乱糟糟的先例中寻找法律规则。而反对编纂法典者认为，编纂法典会束缚法律的发展，法典不可能是完美的，不可能无所不包，与其适用不完善的法典，倒不如没有法典。
尽管普通法系学者对判例与法典孰优孰劣的看法并不一致，但不容否认的是，本世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定法的步伐。以美国为例美国国会和各州每年都要颁布大量的立法。这些成文法已变得越来越重要。从1926年开始，美国国会便对有效的法律进行合并和编纂。我们所熟知的《美国法典》（United States Code，USC）即是以法典的形式合并编纂的官方重述，迄今为止已编纂了50卷。国会通过的著名法案包括：1975年的《美国联邦证据规则》、1994年的《破产改革法案》、1933年的《
证券法》等。同时美国法学会也制定了《统一商法典》和《美国模范证据法典》等，这些成文法也为美国各州所采纳。而美国各州也颁布了大量成文法。仅以加州为例，先后有《加州民法典》、《民事诉讼法典》、《公司法典》、《证据法典》、《交通工具法典》等。可以说，在美国所颁布的成文法的数量总和，已不亚于任何一个大陆法系国家。所不同的只是，法官在判案时首先援用的还是普通法，其次才是成文法 。但成文法与普通法一样都具有法律拘束力。
（二）大陆法系
大陆法系乃是成文法国家，其法律传统渊源于罗马法，而形式上则多以法典的形式表现出来。在罗马法时代，《法学阶梯》和《学说汇纂》曾经使罗马私法体系化，并对大陆法的法典编纂产生了重大影响。罗马帝国灭亡以后，罗马法曾经沉寂多时，自中世纪起，罗马法在欧洲复兴，至15、16世纪，罗马法继受运动广泛展开，法典化运动也逐渐开始。这个运动首先在法国完成，其代表性成果为1804年的民法典，1806年的民事诉讼法典，1807年的商法典，这三个法典不仅为大陆法的法典制定提供了典范，而且推动了大陆法的法典化。在德国，随着拿破仑对欧洲的征服，法国民法典也被带进德国，在德国法兰克福等地曾经广泛继受了法国民法。1871年德国统一以后，编纂民法典的工作得以展开，最终于1990年颁行，这就使大陆法的法典化运动向前迈出了坚实的一步。
应当指出，19世纪在欧陆大陆的法典化运动无不是以限制法官的自由裁量为动力的。从普鲁士法典的制订到法国民法典、德国民法典等的问世，都以限制法官造法为其主要目的。法国民法典的制订目的之一，便是"希望预见一切，简化一切"，排斥法官的自由裁量 。正如大陆法系一些学者所指出的：大陆法系制订法典的目的是，"试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释" 。但由于严格限制了法官的自由裁量，又不利于实现公正裁判，尤其是法典本身，往往很难完全与社会实践的变化相衔接。法律漏洞在法典中总是不可避免地存在。这就导致在大陆法系国家，自法典化运动以来，历来存在着有关法典的合理性问题的争论。从迪伯（Anton F，J，Thibaut，1772－1840）与萨维尼（Friedrich Carl Von Savings 1779－1861）的争论，到潘德克顿（Pandect）与日耳曼法学派的争论；从19世纪末期，以德国学者埃尔利希（Engine Ehrlich，1862－1922）为代表的自由法学否定法典的功能，主张自由发现法律、发展活的法律，到马克斯·韦伯强调法典的形式合理性，都实际上涉及到法典化与判例或习惯法的争论问题。
