我在前面已经谈到，"动产加工"制度与"承揽合同"制度的不同，如果当事人之间存在"承揽合同"，就绝无适用本条"动产加工"制度的余地。只是在"加工人"因故意或者过失而对他人所有的"材料"进行"加工"而不能按照侵权法的规定解决"加工物"所有权归属（即"加工人"和"材料"所有人均要求取得"加工物"所有权）的情形，才能适用本条关于"动产加工"制度的规定。可见，在适用本条的情形，绝对不可能存在"当事人"之间关于"加工物"所有权归属的约定（无论是"事先的"或者"事后的"），并且本条规定在既不能适用
合同法也不能适用侵权法的前提之下解决本案型的"一般"规则和"例外"规则，因此，绝不可能再有与本条不同的"法律规定"。可见，本条第三句关于"法律另有规定或者当事人另有约定的除外"的规定，属于"画蛇添足"，应当删去。
二十四、物权法起草中的几个重要争论问题
（一）要不要规定取水权？
2002年的民法典草案"物权法编"专门设了一章规定取水权，第二百二十四条规定："自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权"。从江河湖泊取水，要经过批准，要付费，取得取水权。我们就想到，这岂不是将江河湖泊的水都当作国家财产来对待。草案第四十六条正是这样规定的："水资源归国家所有。"按照这样的规定，江河湖泊的水属于国家财产，则1998年长江流域的洪水泛滥，今年安徽巢湖的洪水泛滥，所造成人民的生命财产的损失都应该由国家来承担赔偿责任。国家财产造成人民生命财产的损失，当然要由国家承担赔偿责任，这在民法有规定。农民养的牛践踏了他人的庄稼都要依法承担赔偿责任。这应当没有疑问，问题是国家赔的起赔不起？再说，既然江河湖泊的水是国家财产，则长江、大河滚滚东流，流入东洋大海，岂不是最大、最严重的国有资产流失，应该由哪一个国家机关来承担渎职犯罪的责任？
其实，江河湖泊的水，属于地表水，各国都是用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决，完全不需要将其规定为国有资产，不必要创设所谓取水权。而江河湖泊的水，无法特定，不能直接支配，不具有排他性，不符合物权的定义，创设所谓取水权，也与法理相悖。地下水的问题，可以特殊处理，可由行政法规或者地方性法规对地下水的抽取规定必要的措施。应当注意到，水和空气，是地球生命产生和存在的前提条件，如果水资源被规定为国家所有，则我们有理由相信，是否会有一天空气也被规定为国家所有呢？
（二）要不要规定野生动物归国家所有？
2002年的民法典草案"物权法编"第四十八条规定，"野生动物，国家规定归国家所有的归国家所有。"这一规定，来源于
野生动物保护法。
野生动物保护法第
三条规定：野生动物资源属于国家所有。该法第二条规定：本法规定的野生动物，是指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。
保护野生动物，本来属于公法上的义务，而不是私法上的权利；是国家的义务，是整个社会的义务。显而易见，将野生动物规定为国家所有，不利于野生动物的保护。因为，既然属于国家所有，就应当由所有人国家自己保护，广大人民群众就被解除了保护义务。你的财产，你的汽车，你的房子，应当由你自己保护。别人自动来保护，那是侵权！再说，规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有，与情理不合。为什么有害的野生动物，如苍蝇、蚊子、老鼠不规定为国家所有？为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有？
其次，将野生动物规定为国家所有，于法理不合。因为野生动物，是不特定的，不能直接支配。穿山甲今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内。候鸟如天鹅、大雁、红嘴鸥冬春飞来中国境内，夏天飞往西北利亚，如规定为归中国国家所有，其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领土的侵犯？岂不要产生国际争端？当年林彪乘一架三叉戟飞机跌落在蒙古温都尔汗，蒙古人民共和国给中国大使馆的第一份照会就是强烈抗议中国的飞机（财产）侵犯蒙古的领土、领空。那中国国家所有的大雁、天鹅飞到了俄罗斯境内，俄罗斯会不会也向我们提强烈抗议？！俄罗斯如果也规定为国家所有，中、俄两国岂不要为一群天鹅、大雁或者红嘴鸥进行战争？两个国家为一群天鹅、大雁发生外交争端，有这个必要吗？
其实，野生动物，不具有直接支配性，在被捕获之前，不构成所有权的客体；野生动物属于无主物，其保护只须限制先占取得即可。如规定禁渔期、禁猎期，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞法律保护的野生动物，就够了。完全没有必要规定为国家所有。如果规定为国家所有，则偸猎、偸捕野生动物，就属于盗窃财产罪，
刑法都要修改。那些自动保护野生动物的公民，就有权请求国家支付报酬。
（三）要不要规定居住权？
2002年的民法典草案和今年10月的物权法草案（第二次审议稿）创设了一种新型的用益物权，叫"居住权"，即指："居住权人对他人住房及其附属设施享有占有、使用的权利。"草案规定："设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向县级以上登记机构申请居住权登记。"并进一步规定："居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定；无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。"居住权的创设，是个别民法学者的建议。从2001年5月28日法制工作委员会召开的物权法草案专家讨论会上的发言看，创设居住权的目的，是要解决三类人的居住问题。一是父母；二是离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）；三是保姆。下面先分析离婚一方的居住问题。
