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物权法草案(第二次审议稿)释评(中)——在四川省高级法院的讲课记录稿

  
  应当指出的是,现在我们这个物权法草案还没有通过成为法律,因此合同法二百三十条规定的承租人的优先购买权,在现行法律上的性质尚不明确,因此法院在裁判中就还可以有两种做法:一种是按最高法院的解释把承租人优先购买权当作物权对待。另一种是不把它当作物权,而是当作债权对待。出租人把房子卖给别人没预先告诉承租人,如果承租人请求追究违约责任,法院就受理,真的给承租人造成了损失,就判赔偿损失。实际上,在一般情况下,也不至于给承租人造成损失,为什么呢?因为合同法二百二十九条还规定了买卖不破租赁原则,取得房屋所有权的买受人也不能把承租人赶出去,他要等到租赁期届满才能收回房屋,因此不会给承租人造成损失。如果真的给承租人造成了损失,当然法院会判决出租人赔偿承租人的损失。
  
  七、物权公示原则
  
  物权法的第二个基本原则叫做物权公示原则。"公示"就是指"公开表示",即物权这种权利的存在、权利的变动,必须"公开表示"出来。为什么要"公开表示"出来?就是要让他人能够了解,要让他人能够知道。这就叫物权公示原则。我们马上会想到,合同法上为什么不要求"合同公示"?合同法上不仅没有规定什么"合同公示"原则,相反,还允许当事人保密。例如,企业的"客户名单"属于企业的商业秘密,谁要泄露"客户名单",窃取了"客户名单",将构成侵害企业商业秘密的侵权行为,应当追究侵权责任。合同法上不仅不要求什么"合同公示",相反还允许"合同保密",企业的"客户名单"就是它的合同关系,一个企业和哪些客户订有合同是它的商业秘密,不让任何人知道。可见合同法采取的是完全不同的原则,我们不妨叫"合同保密"。一个人和谁签订合同,法律不要求他公开表示出来,不要求他告诉任何人,允许他保密,并且还可以用侵权责任来保护他。谁泄露了这个秘密,窃取这个秘密,可以追究他的侵权责任。为什么合同法不要求"合同公示",相反承认"合同保密"呢?同样是因为,合同属于相对权、请求权,合同的效力是相对的,只在当事人之间有效,我在前面已经谈到,这就是合同法一百二十一条规定的合同相对性原则。根据合同的性质和合同相对性原则,当事人签订的合同原则上不会损害国家、社会和他人的利益,允许合同当事人保守秘密对国家、社会没有什么害处,对他人没有什么害处。如果有个别合同真的损害国家利益或者他人利益,例如合同内容违反法律的强制性规定,法院可以确认该合同无效。可见一般的情形,允许合同保密,对社会没有什么害处,对他人没有什么害处。这就是为什么合同法不要求"公示"的理由。
  
  但物权就不一样,物权公示原则要求:物权的状态、物权的变动必须公示。为什么?首先是因为交易对方需要了解。张三有一套房子要出卖,刚好这套房子李四想要,可能是离李四的单位很近。但是,李四首先担心买了这套房子搬进去住了,会不会突然法院来把房屋查封了、拍卖了。因此李四必须要了解张三是不是这套房屋的真正的所有权人。如果张三不是真正的所有权人,李四买了这个房子,这就要构成合同法五十一条规定的无权处分,要经权利人追认才有效,权利人不追认,该买卖合同无效。因为没有事先弄清楚出卖人是否真正的所有权人,就可能发生种种不确定状态,对买受人显然不利。还有,李四不仅要了解出卖人张三是不是所有权人,还要了解这套房屋的所有权之上有没有抵押权存在。如果李四没有了解就买了这套房,进行装修然后搬进去住了,说不定某一天突然来个法警查封了房屋,然后交付拍卖。为什么?因为这个房屋上有某个银行的抵押权,借款人没有归还借款,银行行使抵押权,通过拍卖房屋优先受偿。这当然关系到李四的重大利益。所以,从交易对方来说,他一定要事先了解这个财产的物权状况,谁是所有权人,上面有没有抵押权,有没有别人的利益,有没有什么负担,这对交易对方来说至关重要。
  
  此外,为什么物权法要规定物权公示原则,与法院执法也有关系,财产的物权状况对法院执法也非常重要。如果当事人申请对被告的某项财产采取保全措施,或者当事人申请强制执行债务人的某项财产,法院是不是马上就派执行法官进行查封、扣押、拍卖呢?万一事后弄清楚了被查封、扣押、拍卖的是别人的财产怎么办呢?因为查封、扣押、拍卖了别人的财产,受害人到处申诉、上访的实例并不少见。所以说,法院在执法中、采取保全措施、采取强制执行的时候,特别要弄清楚这个财产的物权状况,这个财产究竟是不是被告的、是不是债务人的,这个财产之上有没有第三人的权利和利益。假如我们没有事先弄清楚,轻率地予以查封、扣押、拍卖,最后真正的权利人告谁呢?告我们法院,因为法院违法,将发生国家赔偿责任。我们现实当中,就有这样的实例,虽说是国家赔偿责任,无论如何损害法院的权威、使法院陷于尴尬境地。当然他要告法院也不容易,首先是按照法治原则,法院不受审判,告法院的案子法院不会受理,法院不能作被告。但新闻媒体上一闹,会损害法院的形象,最后搞得很尴尬,搞得非常被动。这难道不是说明物权的状况,包括所有权人是谁、是独有的还是共有的、上面有没有抵押权这些问题,非常非常重要吗?对交易对方来说,关系到他的重大的切身利益;对我们法院执法来说,关系到法院公正执法,关系到法院的威信。这就是为什么要规定物权公示原则的理由,要求物权的状况、物权的变动必须以某种方式公开表示出来,使他人能够了解,使法院能够了解,这就叫物权公示原则。
  
  物权公示原则所采取的公示方法,对动产和不动产是不一样的。不动产物权以登记为公示方法,不动产物权如房屋所有权、土地使用权等都要去不动产登记机构办理登记。现在的物权法草案(第二次审议稿)第十条规定:"不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当登记;不经登记不发生物权的效力。"条文第二句说"不经登记不发生物权的效力"是什么意思呢?就是教科书上说的"登记生效主义"。教科书上讲,以登记作为公示方法,登记的效力有两种:一种叫"登记生效主义";一种叫"登记对抗主义"。
  
  什么叫"登记生效主义"呢?就是"不经登记不生效"。例如,张三的房子卖给李四,付了钱交了房,装修好搬进去住了,只要没到登记机构办理"产权过户"登记,房屋所有权就还在张三手里,张三还是该房屋的所有权人。李四虽然装修住进去了,李四还不是所有权人,还没有得到所有权,因为没有办理"产权过户"登记。这就叫不经登记不生效,即不发生"产权过户"(所有权移转)这个"物权的效力",这就是"登记生效主义"。如果在这个时候发生张三的债权人申请执行张三的房子,债权人说张三在某街某巷有一套三居室房子,法院一查登记簿上该房屋的所有权人是张三,法院就放心大胆地予以查封、扣押、拍卖,其结果当然会把李四赶出去。李四对此提出执行异议,他对法官说,这套房屋是我买的,也许拿出房屋买卖合同书、付款收据等证据,但法院查明没有办理产权过户登记,因此裁定异议不成立,最后仍然将该房屋拍卖了。法院执行的是张三仍然享有所有权的房屋,法院当然没有错,而这种情形李四所遭受的损失,与法院无关。法律上规定的叫"登记生效主义",李四买房不去登记怪谁呢?李四要去告状、申诉,找谁都不管用,为什么?就在于法律上规定的这个"登记生效主义"。
  
  反过来说,如果是李四的债权人申请执行李四买的这套房子,法院轻率地派执行法官把房子查封、扣押、拍卖了,最后发生争议找法院的麻烦怎么办?这时我们发现,虽然李四住在房屋里面,但这个房子还不是李四的,李四还不是所有权人,因为还没有办理产权过户登记,房屋所有权仍然属于张三,法院把属于张三的房子拍卖了,做了错事。当然,这种情形,张三不见得会来主张权利,指责法院说你怎么把我的房子卖了,因为他已经订了买卖合同,已经收了房屋价款。但张三的债权人会出来主张权利,明明是张三的财产,法院怎么能执行给李四的债权人去了呢?前面谈到,这种情形,执行法院会陷入尴尬的境地,关键就是这个"登记生效主义"。
  
  但需要注意的是,物权法草案(第二次审议稿)第十条关于"登记生效主义"还规定了"例外"。第十条规定:"不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;不经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。"最后这个"但书",就是"例外":对于法律特别规定的几种不动产物权实行"登记对抗主义"。这是因为物权法草案规定,对农村土地承包经营权(第129条、第133条)、宅基地使用权(第162条)和地役权(第172条)实行"登记对抗主义"。因此,我们可以肯定,物权法草案(第二次审议稿)关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭,是以"登记生效主义"为原则,以"登记对抗主义"为例外。
  
  什么叫"登记对抗主义"?"登记对抗主义"相对而言,要宽松得多,虽然要求以"登记"作为公示方法,但当事人可以自己决定登记或者不登记,换言之是"自愿登记":可以登记,也可以不登记。当事人不登记,也可以取得物权,但是这个物权的效力较低,不能对抗善意第三人。万一别人的权利是登记了的,你的这个权利就要消灭。草案对土地承包经营权、宅基地使用权、地役权(我的草案上叫邻地利用权)规定实行登记对抗主义。例如,第一百六十二条规定:"宅基地使用权自县级人民政府批准时设立。宅基地使用权人应当向登记机构申请宅基地使用权登记。""未经登记,不得对抗善意第三人。"


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