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物权法草案(第二次审议稿)释评(中)——在四川省高级法院的讲课记录稿

  
  我举例子来说明。例如,我们改革开放过程中的公房出售,我们的同志大概都有所经历吧。公房出售的时候真是千差万别。有的单位卖公房时规定,这个公房卖给你以后,你将来要调走,不能卖给他人,你只能卖给原单位,由单位收回。有的单位规定,公房出售,如果买房的职工将来要调走,要出卖房子,原单位有"优先购买权"。这个"优先购买权"究竟有没有物权的效力呢?我们假设真的有个职工调走时悄悄把房子卖给别人了。原单位发现了,向法院起诉,请求保护它的"优先购买权",要求人民法院认定被告转卖房屋的合同无效,并把房屋所有权收回来卖给它,它愿意支付同样的代价。如果它这样起诉,就是把这个"优先购买权"当作物权来对待,要求法院保护它的"优先购买权"。我们的法官审查这个案件,按照物权法定原则,我们的物权法上没有规定所谓"优先购买权",因此当事人在合同当中约定的"优先购买权"违反了物权法定原则,不具有物权的效力。于是作出判决,驳回原告的诉讼请求。为什么要驳回原告的诉讼请求呢?因为原告约定的"优先购买权"违反了物权法定原则,不具有物权的效力。既然不具有物权的效力,法院当然不能认定人家的买卖合同无效,不能强行拿回来卖给你。判决驳回原告的诉讼请求,这就是指原告据以起诉的所谓"优先购买权"不具有物权的效力,不把它当作物权对待。
  
  但是,如果原单位换一个理由起诉,它要求法院追究被告人的违约责任。我们卖公房的时候,双方当事人真实的意思表示写得很清楚,你不得转卖他人,你要出售先问原单位买不买,原单位享有优先购买权,这是我们双方真实的意思表示,因此我要求法院追究被告人的违约责任。它以追究被告违约责任起诉,法官审查后觉得,按照合同法,这个合同当中的约定是不是真实的意思表示呢?是真实的意思表示。既然是真实的意思表示,那就是有效的,你被告一方就有义务先问原单位买不买,被告现在未履行这个义务,悄悄地卖给了他人,被告就构成违约,因此法院按照合同法判决被告承担违约责任。为什么说原单位要求追究违约责任,法院就可能支持它,因为是双方真实的意思表示,按照合同法的规定真实的意思表示的合同有效。这个原单位的"优先购买权",虽然不具有物权的效力,但它是合同上的一个条款,合同上约定的一个义务,既然约定了就要履行,你现在违反了,就构成违约,按照合同法追究违约责任,这是可以的。可见,违反了物权法定原则,创设的物权不具有物权的效力,并不等于不具有所有的效力。如果符合其他法律规定,例如符合合同法的规定,可以产生合同法上的效力。
  
  再举一个例子。如果一个人立下遗嘱,遗嘱上规定,我死后某人可以在我的房子终身居住,这样他的遗嘱上就规定了某个人的"终身居住权"。这个人可能是继承人以外的人,例如远房亲戚,或者被继承人的朋友,遗嘱规定这个人可以在遗嘱人的房子里终身居住。当遗嘱人死了以后,执行遗嘱分遗产的时候,房屋当然还是分给他的继承人。这个继承房屋的继承人应当按照遗嘱的规定,让被指定的人终身居住。假设这个继承人后来不愿让他居住,把他赶了出去。这个被指定的人向法院起诉请求保护,他在起诉状中说,请求法院保护我的"终身居住权",我的"终身居住权"遭受侵害,遗嘱上写了我有"终身居住权",现在这个继承人把我赶出来,我要求法院保护我的"终身居住权"。法院在审理这个案件中,考虑到"终身居住权"在我们的物权法上没有规定,物权法没有规定所谓"终身居住权",那怎么办呢?法院就判决驳回他的诉讼请求。理由是"终身居住权"违反物权法定原则,因此不具有物权的效力,法院不承认所谓"终身居住权"。
  
  如果这个人变更一下他的诉讼请求,他在起诉状中主张被继承人在遗嘱中规定我可以在这个房屋中终身居住,这既然是遗嘱上的规定,我要求法院按照遗嘱执行。这种情形,他并不是要求法院保护什么"终身居住权",而是要求法院"执行遗嘱"。法院会怎么办呢?法院就可以告诉被告,你现在可以作出选择:你是严格按照遗嘱的规定让原告继续居住,还是不让他居住?如果你不让原告继续居住,对不起,法庭将判决你向原告支付一笔金额作为赔偿。你把人家赶出来违反了遗嘱的规定,现在法院判决你支付一笔赔偿金,让原告去租房住。法院可以作出这样的判决,判决被告支付一笔赔偿金。理由就是,虽说被继承人在遗嘱上所规定的"终身居住权"违反了物权法定原则,因而不具有物权的效力,法院不能保护所谓"终身居住权",但是遗嘱上的规定是被继承人的真实意思表示,符合继承法上规定的遗嘱自由的原则,因此可以发生继承法上的效力。法庭判决被告支付一笔钱给遗嘱所指定的这个人(原告),使他能够用这笔赔偿金去租房以解决居住问题。法庭这样判决是按继承法来保护他。这个例子说明,当事人创设的物权违反物权法定原则,不能发生物权的效力,但如果符合其他法律的规定,可以发生其他法律上的效力。
  
  与此有关的是合同法二百三十条规定的承租人优先购买权。该条规定,在租赁合同存续期间,如果承租人转让租赁物,承租人有优先购买权。这个"优先购买权"究竟属于什么性质的权利,法院究竟怎样对待它,还要取决于将来物权法是否规定"优先购买权"。如果物权法规定了"优先购买权",则合同法二百三十条规定的"承租人的优先购买权",就是一种物权,就当然具有物权的效力;如果我们的物权法不规定"优先购买权",则合同法二百三十条规定的"承租人优先购买权",就不是物权,就当然没有物权的效力,只有债权的效力。值得注意的是,现在的物权法草案(第二次审议稿)中没有规定"优先购买权",表明物权法不承认作为一种物权类型的"优先购买权"。
  
  早在90年代初期最高法院召开的一个专家讨论会上,当讨论到是否承认共有人的优先购买权时,中国社会科学院法学研究所的谢怀栻老师就指出,我们的社会正在转轨到市场经济体制,在现代市场经济条件之下,财产上的限制应当愈少愈好。如果财产上的限制太多,这个人有优先购买权,那个人有优先购买权,这就会限制市场交易、妨害市场交易。例如我购买房屋,除了要事先弄清楚出卖人有没有所有权及所有权之上有没有抵押权之外,还要弄清楚哪些人有优先购买权。如果稍有不慎,没有弄清楚就买了房屋,最后会被法院认定买卖合同无效。因为别人对于房屋有优先购买权,法院将从我手里强行把房屋拿回去出售给别人。可见,优先购买权的存在会妨碍交易。这样的权利多了,会限制权利人,对私权的限制太大。法律上说所有权是占有、使用、收益、处分的权利,我明明有这个房屋的所有权,却又不能自由出卖,如果我要出售我自己的房屋,明明有个买主肯出高价,我却不能卖给他,我还必须先去问承租人买不买,因为他有优先购买权。我真的去问承租人买不买,他却迟迟不表态,或者在价格上达不成合意,要浪费我好些时间,等到他最后表态说不买了,说不定那个肯出高价的买主又不买了,因为人家已经买了别人的房屋了。你看,很好的一个交易机会就这样错过了。所以说,所谓"优先购买权"、"终身居住权"这类权利,实际上是对所有权的限制,限制愈多,对所有权人愈不利,对市场交易愈不利。我记得在那次专家讨论会上,谢怀栻老师特别强调,现在市场经济条件下,什么优先购买权这类权利要尽量少,因为它不利于市场交易。谢老师还说,凡是民法典制定在前的,这类权利就多,你看法国民法典就有什么优先购买权等等;越是民法典制定在后的,这类权利就少甚至没有,你看德国民法典就没有什么优先购买权。这是为了适应市场经济的要求。
  
  法官应当怎样对待现在合同法上的承租人优先购买权呢?最高法院曾经作过解释,这就是1988年最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第118条:"出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"
  这是将"优先购买权"当作物权来保护。
  
  因此,一些法院裁判这类案件,如果出租人把房子卖给别人时,没有预先告知承租人,法院根据承租人的请求,判决出租人与买受人之间的买卖合同无效,然后把房子收回来,强行卖给这个承租人。这样判决的根据,就是最高法院的这个解释。最高法院这个解释,将来会怎样呢?如果我们现在的物权法草案一经通过生效,最高法院这个解释就要失效。因为我们的物权法不承认承租人的优先购买权,虽然合同法上规定了承租人的优先购买权,但只具有合同法上的效力。出租人违反了合同法关于承租人优先购买权的规定把房子卖给别人,承租人向法院起诉,他可以告出租人违约,法院只能根据合同法去保护他,亦即只能追究出租人的违约责任;法院不能根据物权法去保护它,不能判决出租人与买受人之间的买卖合同无效,把房子收回来强行卖给承租人。


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