物权法草案（第二次审议稿）释评（中）——在四川省高级法院的讲课记录稿
梁慧星
【全文】
六、物权法定原则
下面我要讲物权法草案上更重要的一些内容――它的基本原则。物权法规定哪些基本原则？这些基本原则我们听起来比较抽象，但是这些基本原则实际上是操作性的规则。物权法的第一个基本原则，就叫"物权法定原则"。物权法定原则的含义是什么？就是说，物权包括所有权、担保物权、用益物权等等，它的权利种类、权利内容必须是法律明文规定的。可不可以自己来发明一种物权呢？不允许。可不可以把这个物权的内容给它变了呢？不允许。物权的种类和内容必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容，这就叫物权法定原则。物权法定原则，规定在物权法草案（第二次审议稿）第三条："物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。"
讲到物权法定原则的时候，我们可能马上想到，我们的
合同法上为什么不来一个"合同法定"原则呢？我们的
合同法不仅没有规定什么"合同法定"原则，而是相反，
合同法规定"合同自由原则"。按照合同自由原则，当事人完全可以自己创设新的合同类型。
合同法上规定的那些合同，我不照着办，我另搞一套，我发明一种新的合同，只要不违反法律的强制性规定，只要是真实的意思表示，就照样有效。按照合同自由原则，当事人是可以发明一些新的合同类型的，我们现在的社会生活中各种各样的新的合同还少吗？当事人还可把
合同法上规定的合同内容给改变了，或者把两种合同内容合在一起，也都是可以的，这叫合同自由。为什么
合同法要规定合同自由呢？因为合同是市场交易的形式，合同只在当事人之间有效，合同的效力只能约束当事人双方，这就叫"合同相对性原则"，规定在我们的
合同法第
一百二十一条。既然当事人愿意搞这个合同，这个合同的效力只是对双方当事人有效，一般说来不会损害国家利益、社会共公利益和他人的利益，因此法律政策上完全可以允许。我在这里是"一般"地说，并不是说"绝对"，真要有当事人搞出一个损害他人、损害国家利益的新合同怎么办呢？我们的
合同法第五十二设有规定：合同内容"违反法律、行政法规的强制性规定的"无效；合同内容"损害社会公共利益的"无效。就用这样的规定去解决它。应当肯定，绝大多数合同，对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以让当事人自己去规定，当事人可以自由创设合同类型，可以自己改变合同的内容，可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。说到底，法律政策上的考量，就在于合同是当事人之间的事，你们高兴怎么做就怎么做，完全可以实行合同自由，法律只是预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，损害社会公共利益的无效。真要是双方当事人搞出一个损害第三人利益的合同、损害社会公共利益的合同，法律将使之无效，只要守着这个原则就够了。因此，在
合同法上实行合同自由，留有广阔的空间，让当事人自己去活动。说穿了这就是合同的本质决定的，前面说到的合同上的权利的性质决定的，合同上的权利叫债权，债权属于相对权、请求权，只对当事人有效，对他人无效。因此，
合同法不能搞什么"合同法定"。
我们现在讲的这个物权则不同。前面已经讲到物权的定义，物权是"直接支配"的权利，按照"直接支配性"来说，谁享有物权谁就把这个财产给"独占"了。这套房子归了张三，其他任何人就不能染指；这辆汽车是王五的，其他人就干望着，不敢动它。你要用这辆汽车，你非跟王五借不可，他借给你，你才能用，他不愿借给你，你就不能用，你硬要去动的话，轻者要构成侵权行为，重则构成犯罪行为。因为物权是直接支配权，并且具有排除他人干涉的效力，是"排他性"的权利。"直接支配"和"排除他人干涉"这两个效力加在一起，岂不就是谁取得所有权谁就独占该项财产。我们说，社会资源、社会现存的有形财产，就是被这些物权权利人一一"独占"起来了，其他人就没有份了，不敢动了，这就是物权。说穿了，物权就是对社会上现存有形财产的"独占权"。既然这样，法律上说物权是"直接支配"、"排除他人干涉"的权利，其效力如此之强大，能不能由当事人自己自由创设呢？当然不能。如果允许当事人自己发明一种新的物权，把某种财产独占了，另外再发明一种新的物权，又把别的财产独占了，这怎么得了！当然不能允许。这就是为什么要有"物权法定原则"的理由，教科书上说因为物权的效力强大，物权是直接支配的权利、排除他人干涉的权利。教科书上说物权是绝对权、对世权，就是讲这个权利效力太大，不能让当事人自己自由创设。如果要让当事人自己发明，张三发明一个物权，李四发明一个物权，说不定就把我们社会财富这里占了，那里又占了，当然不能允许。
物权法规定物权法定原则，还有一个理由：物权是市场交易的前提和结果。我们说市场交易，交易什么？无非是拿商品房去交易，拿汽车去交易，拿一般动产、家用电器去交易。那商品房、汽车、家用电器等等是什么？就是物权，就是所有权。用物权和对方交易，对方是用现金、人民币等货币进行交易，货币是什么？还是所有权，还是物权。所以，市场交易，说穿了就是物权与物权的交易。我们以前上大学读马克思主义政治经济学，老举那个例子，用两柄斧头和五只羊交换，那羊是什么？就是物权。斧头是什么？就是物权。现在讲汽车和人民币交易，汽车是一个物权，货币也是一个物权。
合同法第
一百三十条规定买卖合同的定义："买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"就是所有权与所有权的交易，就是物权与物权的交易。所以说，物权是市场交易的前提。市场交易的结果呢？用货币买回来一套商品房、买回来一辆汽车、一件家用电器，仍然是物权。交易的前提是物权，交易的结果还是物权。这有什么意义呢？既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，那么作为市场交易的前提条件的物权种类和内容就一定要统一。为什么要统一呢？我们看，张三买商品房签定合同时，他老是讨论房屋的面积、朝向、价款、什么时候交房等等，他为什么不去讨论所有权的内容，他为什么不规定买了房子自己怎样使用？这个房屋多少年有效？可不可以由子女继承？可不可以转卖？他不去讨论这些问题。李四买房也是一样，只讨论质量、价款、交房等，都不说所有权问题，为什么呢？因为所有权是市场交易的一个前提条件，不能允许有不同。张三买房规定一个所有权20年，李四买房规定一个50年，行不行？绝对不行。这就像人民币一样。我们现在看到市场上什么东西都打折，为什么人民币不打折？因为人民币是交易的前提条件，不允许打折。如果允许人民币打折，就会导致市场交易复杂化、难于进行。这就是必须规定物权法定原则的理由。
物权法定原则在条文上是怎样表述的呢？物权法草案（第二次审议稿）第三条规定："物权的种类及其内容，由本法或其他法律规定"。物权的种类及其内容只能由本法也就是物权法及其他法律规定，即必须由法律规定。国务院的行政法规可不可以规定呢？不行。地方政府规章当然更不行。这里说的"法律"，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的"法律"。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不能由地方政府规定物权的种类和内容呢？不允许你这个地方搞一种物权，那个地方搞一种物权，因为我们是一个统一的国家，一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同，会影响市场交易，影响我们国内大市场的统一。所以说，物权的种类、内容必须由法律规定。
前面讲了规定物权法定原则的理由，现在说这个原则怎么理解，是什么意思。其实物权法定原则的意思，主要不是"正面"而是"反面"，它"反面"的意思就是：当事人自己创设的物权无效。当事人自己发明了一个物权，或者当事人自己变更了物权的内容，其发明的物权无效，其变更的内容无效。这里说的"无效"，就是不具有物权的效力。你去买商品房，你就享有房屋所有权，假设某个开发商在合同上规定这个房屋所有权只管20年，合同上如果有这句话，这句话无效。只要我买了房屋有了所有权，只要房在，我的所有权就在。按照物权法，所有权是没有期限的权利，只要这个特定物（房屋）不消灭，我的所有权就不消灭。开发商搞个20年期限，对所有权的内容作了变更，按照物权法定原则，物权的内容不能变更，物权法定原则规定你不能变更，现在你变更了，你这个变更内容无效。你要发明一个物权行不行呢？也不行。由此可见，物权法定原则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由，你不能够自己搞，跟
合同法刚好相反。
现在的一个问题是，当事人如果真搞了一个物权、发明了一种物权，怎么办？当事人如果发明一种物权，当然按照物权法定原则，它不具有物权的效力，我们说无效，是说法律不承认它是物权。但是，如果当事人搞出来这个权利，虽然不具有物权的效力，它可不可以发生别的效力？比如说，可不可以发生
合同法上的效力呢？这是可能的。你搞出一个权利，你说是物权，按物权法定原则，不承认是物权。但是，如果你当时的约定符
合同法上的规定，我们可以用
合同法来保护你，发生
合同法上的效果。
