其实重新审视侵权责任的定义,这个定义肯定是对绝对权侵犯的责任(合同责任之外的责任),包含停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔偿损失以及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
1、停止侵害。停止侵害在法国和德国法律体系中不是一个民事责任,也不是一个权利义务关系,实际上停止侵害应该放在诉讼程序中作为一种诉权,作为一种司法决定来加以解决。也就是说,对于实际存在的侵害,作为受害人如果要寻求法律保护的话,应当是可以不经过审判就立即获得这个保护,所以,一般通过紧急审理的程序来加以解决,法官对案件的其他情况统统不予考虑,首先作出一个紧急的命令,就是停止侵害。这与起诉之前或者刚刚起诉,债权人可以对有争议的财产或者债务人可能要转移的财产要求扣压一样。债权人申请司法扣压的权利是诉讼中的一种权利,没有将其作为一种实体权利来对待。这是侵权责任的第一种安排,这样做是出于效率的考虑,尽可能地降低侵害带来的损失。
2,排除妨害、返还财产。这两个问题在原有的体系中间从权利的角度怎么加以解决的呢?受害人可以要求排除妨害,可以要求返还财产,这两种请求权有如下几个特点:(1)这两种请求权的产生不考虑妨害人和非法占有人的过错,该不该排除,该不该返还不以过错为条件,这是这两种权利或者责任产生的最重要的特点。为什么不考虑过错呢?因为归责原则当中所讲的过错责任原则主要是适用于损害赔偿。我们知道,最初在古代社会是加害责任原则、结果责任原则,有损害就有责任,后来到法国民法典过渡到过错责任,这是一个进步,是有原因的。首先,赔偿对赔偿人来说是一个负担,是制裁和惩罚。惩罚是以赔偿人自身的过错为条件的,其保护的更高的价值就是自由。如果一个人在不能预见后果的情况下造成了别人的损害而让他承担赔偿的后果,那就会限制他行动的自由,所有人的自由都被限制了,这个损害就太大了。其次,从人道主义出发,一个无辜的人无意对别人造成损害,仅凭损害的存在就对其进行制裁也是不人道的。因此,我们实行过错原则。而返还财产只是把不属于自己的财产返还给所有权人,这不是对返还人的制裁或者惩罚,完全不涉及自由不自由的问题,不涉及人道不人道的问题。所以,返还财产自然就不可能是所谓的过错归责原则适用的对象,过错原则只适用于损害赔偿。(2)这两种请求权都不受诉讼时效或者消灭时效的限制,这是由它们的天然属性所决定的。妨害在不停地发生,永远呈现一种持续性状态,所以时效的起点没有办法计算,只要妨害存在永远都是起点,因此,排除妨害不适用诉讼时效的限制。而返还财产为什么不适用诉讼时效呢?原因在于,对于非法占有财产的返还请求权的保护,法律还是有一定的容忍度,权利的行使不能无限期地拖延。为了解决这个问题法律专门安排了取得时效制度,它专门针对财产被非法占有这种情况,如果非法公开占有他人财产达到法定的期限,而原所有权人没有行使要求返还的权利,那么非法占有人就取得了所有权,原权利人就丧失了所有权,自然也就丧失了返还财产请求权。取得时效制度自然的解决了返还财产请求权的法律保护时间问题,所以,就没有必要再另行适用消灭时效了。(3)这两种请求权的目的都是为了恢复物权的圆满状态,妨害排除了、财产返还了,物权恢复了,这是它们特有的一个性质。因此,基于这一点在权利安排的时候,排除妨害和返还财产这两种权利就没有安排在债权里面,而将其作为一种独立的权利安排在物权法里面,作为物权的一种特别的保护方法加以规定,这两种请求权被称之为物权请求权,这也是物权请求权的来历。严格来讲,物权请求权就是债权,之所以没有把它制订在债权里面而是规定在了物权法里面,就是因为它有一定的特性。这是这两种权利或者责任的安排。
3、恢复原状。恢复原状应当被看作是损害赔偿的一种方法,应当将两者并合在一起。例如,甲的房子被乙撞坏了,是乙赔钱让甲自行修缮呢?还是乙出钱帮甲修?实际上都需要乙出钱,结果上也没有什么区别,只是方式上有点差别。而这种损害赔偿如果从权利义务的角度去观察,就是一个债权债务。因此,原有体系就把它安排在债权法里面,作为债权关系产生的主要依据之一,合同之债、损害赔偿之债、无因管理、不当得利等等都用债权的体系来加以解决。
下面几种就是人格侵权的后果,赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。这几项是后来发展起来的,对于这样一些所谓侵权责任的理解,其实还需要作一些讨论。比如说,赔礼道歉这样一种侵权责任,很难具有一种强制执行力,是不是一种法律责任值得怀疑。如果一个责任没有强制执行力的话,只是一个宣称,而不能够实现。赔礼道歉作为一种法律责任是很特殊的,实际上没有强制执行的可能。它是一种法律责任吗?这就需要我们重新考虑。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响在原有权利体系中间是没有解决的,但也不是不可以解决。侵权责任独立成编的争论中就涉及到这个问题,要独立成编的一个非常重要的理由,就是前面讲的这些问题都可以解决,但是唯独赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不单独加以规定,就找不到它们的位置。这一点实际上也有另一种解决,只要我们不固守那些概念,不那么狭义去理解的话,赔礼道歉等等的请求权就是一种债权,也可以规定在债权关系中。债权的一般理解都是给付,都是经济上的内容,赔礼道歉好像不符合。但是,正如王泽鉴教授所主张的,债权也不仅仅一定要局限于财产上的给付,赔礼道歉等也可以视为债权。
总而言之,整个侵权责任在权利体系中根据产生权利的不同情况,分别在物权法、债权法中加以了安排,这种安排是否合理暂且不论。现在要把它独立出来,可能就要犯一个错误。侵权责任实际上是在损害赔偿这样一个责任基础之上扩展而成的,它的核心是损害赔偿,有关侵权责任构成、归责原则全部是围绕损害赔偿建立起来的,而损害赔偿有其自身的特性。而在建立一个新的扩张的侵权责任体系的时候,有可能就把侵权责任构成、归责原则等等就扩张适用于损害赔偿之外的其它所谓的侵权责任,如果不对此加以解决、平衡,最后就会造成法律适用上的混乱。这个问题已在其它一些方面表现出来了,比如知识产权法的学者就指出,侵权责任规定的一些原则还不能够完全适用于知识产权的侵权,
专利法、
商标法的保护和侵权法上规定的不一样,赔偿方式也是不相同的,因果关系怎么认定?过错责任原则怎么实行?恐怕都要仔细考虑。与此同时,人格侵权实际上也是不完全适用侵权以损害赔偿为核心建立起来的一整套规则(包括过错责任原则、责任构成要件)的。很多学者认为人格权的侵权行为不要规定在侵权法里面,而应当作为人格权请求权另外规定。可见,人格侵权也有一个脱离侵权责任的趋势。那么,当人格权脱离了,物权请求权脱离了,剩下的侵权责任实际上只有一个了,那就是损害赔偿。所以,我们应进行检查,侵权责任理论的建立必须考虑到这些责任相互之间的逻辑关系,如果仅仅把一堆侵犯绝对权的、合同责任之外的、分散的、各自不一样的责任拼合在一起,就叫侵权法的话,它是没有逻辑性的。