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概念与推理——民法思维方法检讨

  
  第一个问题,民事责任
  我们知道,侵权责任只是民事责任当中的一种,侵权责任是否要独立成编是我国民法典起草中的重大争议问题。那么,为什么侵权责任要独立成编,而不是民事责任独立成编呢?其实在《民法通则》当中民事责任已经独立成编了,《民通》中把民事责任作为一个独立的部分来加以规定,把侵权责任和违约责任并合在一起单章加以规定;很多民法教科书也是把民事责任作为一个独立的篇章(基本上都是列在最后一章)来加以表达。后来这个现象发生了变化,主要是源于违约责任如果和侵权责任并合在一起规定在民事责任这部分,在学习上和适用上都将非常的不方便。因为我们既在合同法中规定合同的各种问题,然后在另外一个篇章也就是民事责任中又规定违约责任问题,这样就将一个事情人为地割裂为两份,在了解上会带来相当的不便。因此,后来民事责任独立的、成体系的这种表达就取消了,违约责任回到了合同法,而侵权责任留了下来,并且迅速的发展成为一个独立的理论系统,即完全形成了侵权法的理论系统。在民法典的起草过程中,侵权法独立成编的要求也就自然被提了出来并最后为官方的民法典草案所采纳。
  关于侵权法是否能够独立成编有一些争论,但是争论实际上并不是非常激烈,反对意见也并不很成体系。我本人对此没有发表过意见,但是也有一点不成熟的思考。我觉得侵权法独立成编肯定有其好处,例如,可以强调权利保护的手段,强调对违法行为的制裁惩罚的功能,同时,规定侵权责任的条款可以非常明确,便于查找,法律适用上肯定有其比较方便的一面。但是我有一点担心,担心的就是一个方法上的问题。德国民法的理论,包括它的立法是非常强调技术化、逻辑性的,德国民法理论的逻辑起点和建立基石就是权利。整个德国民法体系的出发点就在于权利的确认、权利的保护,这也是整个民法或者大陆民法的基本出发点,所以我们才说民法是权利法,是保护人的权利的法,是私权的保护法,所以民法才成为“人法”。由于这个权利是人所享有的,而人对权利可以处分、可以根据自己的意志来自由的支配,因此,民法是“任意法”。民法赋予当事人很多自由的意志,权利为它的逻辑起点,民法的本质由此而展示。德国民法通过对权利的观察,运用抽象的方法发现和权利相对应的义务。他们提出这样一个命题——有权利就必然存在相对应的义务。后来的检验证明,这个命题在实体权利方面基本上是可以成立的。“有权利一定要有相对应的义务存在”,债权相对应的义务就是债务,但是物权、所有权相对应的义务是什么呢?德国民法通过抽象的方法发现了相对人的消极的一般义务并对其进行了解释。权利由一个人享有,义务由另外一个人承担,这个时候两个人之间形成了相互关系,这种两人之间以权利义务为内容的关系称为法律关系。据此,德国民法建立了法律关系的一般理论。
  法律关系是由三个要素构成——主体、内容、客体,是以法律事实作为根据而产生、变更的。整个德国民法理论展开的起点就是权利,或者说就是权利义务关系、法律关系。民法的总则就是关于法律关系或者权利的一般规则,分则是关于各种具体权利的或者具体权利关系的具体规则。因此,以权利为基石就建立了整个分则的体系:首先把权利类型化,区分出了物权和债权,找到了财产权的两个基本类型(那个时候还没有知识产权),因此,它把财产权一分为二,划分为物权和债权,在分则里面第一个规定债权、第二个规定物权、第三个规定亲属权利,包括继承权。整个德国民法就这样以权利为出发点建立起了它的理论和法典的体系。反观中国民法典的起草,在民法典分则当中要加进侵权责任。侵权责任加进来并非不可以,问题在于,加进来的这一编和原来整个体系的逻辑起点是不一样的,发生了一个移位,其他的制度都是以权利为出发点建立起来的,而侵权责任制度则是以责任作为基点来建立的。这种安排也不是当然不可以,但问题在于,如果原有的体系中已经把侵权责任作了一种安排的话,如果再加进来独立的一编,就会使得原来整个的逻辑结构发生一种混乱。如果不解决这个混乱,就有可能导致理论上和实践中一些问题的出现。
  这一点可能还没有被我们完全所认识,现在的问题在于,侵权责任的问题在原有的体系中是不存在的;但是,不存在不等于侵权责任的问题在原有的法律体系中没有得到解决,它得到了解决,而且是从权利的角度出发去解决的。因此,同一个事实、同一个生活现象,如果采用不同的逻辑起点观察它,也就是观察的角度不一样的话,那么,所看到的事物、所得出的结论也是不一样的。比如,张三把李四打伤了,张三应当向李四赔偿医疗费用,这是一个生活事实,这个结果也是法律上安排好的。现在回答一个问题,张三向李四赔偿医疗费用,这是一种什么样的法律后果呢?如果从权利的角度来观察这样一种现象的话,我们会发现张三打伤李四,李四就有权利向张三要求赔偿。一个权利产生了,也发现了与之对应的义务,那就是张三应当满足李四要求赔偿的请求。这个时候我们就发现了一个法律关系。这个法律关系是什么呢?通过对权利的归类可以确定李四要求张三赔偿的权利属于债权,张三和李四之间发生了债权债务关系。但若转变一个观察角度,从责任的角度出发,我们会发现张三打伤李四会产生一个责任——张三向李四赔偿的责任。那么张三向李四赔偿究竟是一个债务呢?还是一个责任呢?这就是对问题分析的角度不同,如果从权利作为出发点,张三赔偿李四就是一个债务关系;如果以责任作为出发点,张三赔偿李四就是一种责任。侵权责任的问题也类似。传统的结构从权利的角度把侵权法的这些问题都放在体系中加以解决了。
  这些问题在权利体系中间怎么解决的呢?


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