7.没有依照有关法律的规定进行分包、转包所订立的合同无效
《
合同法》第
272条规定:“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”“承包人不得持其承包的全部建设工程转包给第三人,或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”违反以上规定所订立的建设工程合同无效。
除了以上所述的几种情况外,在实际业务中,没有订立书面形式(当事人接受的除外)、带资承包(外商投资建筑企业例外)、损害国家利益和社会公共利益、采取胁迫欺诈手段所订立的建设工程合同均认定为无效合同。
二、无效建设工程合同的责任和处理
合同一经被认定为无效合同,即使合同已经成立,也是无效的,不能产生合同的法律效力。无效合同不发生法律效力,是指不发生该合同当事人所预期的法律效果,并不是说合同被认定为无效后就没有任何其他意义上的法律效果。相反,有关当事人要为合同无效承担责任,即承担包括缔约过失责任在内的相应的民事责任和行政责任。
1.无效合同的法律责任
建设工程合同作为合同的一种,其无效的处理首先应当遵循《
合同法》的普遍原则。合同被认定无效后,当事人可能要承担民法上的返还财产、赔偿损失和追缴财产三种法律责任。
《
合同法》第
58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”这是指合同当事人实际交付了财产而言的,如果当事人没有交付财产即双方当事人没有实际履行,也就不存在返还财产的问题。返还财产的前提是一方当事人“因该合同取得的财产”,其目的是为了恢复原状,即回复到当事人订立合同前的财产状况。如果财产不能返还或者没有必要返还,应当折价补偿。不能返还是指由于客观事实原因无法返还,如财产已经灭失且无替代品、给付的是专有技术或劳务等,或者是由于法律规定不能返还,如所给付财产已善意转让给了第三人等。没有必要返还是指双方当事人认为不必返还。