法搜网--中国法律信息搜索网
南非人际法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调

Thibela v. Minister van Wet en Orde 1995 (3) SA 147 (T)一案是唯一一个已经报道的、专门提及法律选择问题的案件。
参见Salacuse Introduction to Law in French-speaking Africa 449 and Robert (1959) 11 J Afr Admin 124-131.
东非保护国(East African Protectorate)(肯尼亚)、乌干达、贝专纳、尼亚萨兰、索马里兰和坦噶尼喀采纳了这种方法。参见Allot New Essays in African Law 130-131.
Section 19 of the Supreme Court Ordinance 4 of 1876.尼日利亚、塞拉里昂和北罗德西亚(现在的赞比亚)后来也采用了这种方法。参见Allot op. cit.,123-130.
参见David (1962-1963) 37 Tulane LR 187 on Ethopia and Abitbol (1966) 10 ;J of African Law 141 on Ivory Coast.
Spellenberg (1985)4 Jahrbuch fÜr Afrikanisches Recht 139 and Blanc-Jouvan 1967 Revue Juridique du Congo 159-187.为对后独立时代法语非洲国家的习惯法的地位作一详细了解,参见Prinsloo 1993 TSAR 189;对于扎伊尔、卢旺达、布隆迪等国家习惯法的情况,参见Prinsloo 1993 TSAR 541。
例如,1967年的《遗嘱和继承法》(the Wills and Inheritance Act)(马拉维),1972年的《继承法》(the Law of Succession Act)(肯尼亚),以及1989年的《无遗嘱继承法》(the Intestate Succession Act)(赞比亚),坦桑尼亚更近一步,通过1971年的《婚姻法》(the Law of Marriage Act)对婚姻进行法典化。
因此,斯威士兰1938年的《下级法院法》第16条允许地方法院的法官将只涉及斯威士人的案件移送给斯威士法院,因为在这样的法院内,案件能够根据习惯法得到适当的审理。
更为常见的是对传统法院的管辖权进行限制,只允许它们适用习惯法。例如,在津巴布韦,根据《习惯法和地方法院法》(the Customary Law and Local Court Act)第16条第1款的规定,如果某一案件适用普通法,则地方法院不具有管辖权。
参见Bennett Application of Customary Law 92.
1928年的《土著人管理公告》(the Native Administration Proc)第9条第1款——南非1927年《土著人管理法》第11条第1款的复制品——在1985年的第27号法律第5条废除了西南非洲(纳米比亚)的专员法院时被废除了。
例如,纳米比亚1995年的《传统权威法》(Traditional Authorities Act)第1条提到从属于某个“传统团体”,博茨瓦纳的《普通法和习惯法法》(Common Law and Customary Law Act)提到“一个部族”的成员资格。
如坦桑尼亚《司法和法律适用条例》(Judicature and Application of Laws Ordinance)第9条第1款所规定的那样。
或“受习惯法的影响”。参见肯尼亚《司法法》(Judicature Act)第3条第1款。
即根据诉因据以产生的交易的性质,见《下级法院法》第16条。
《普通法和习惯法法》第6条第1款。
“……并且案件根据习惯法审理是公正的和适当的……”,见《司法和法律适用条例》第9条第1款。
肯尼亚1967年《地方法院法》第17条。
津巴布韦独立后在1981年制定的《习惯法和初级法院法》(Customary Law and Primary Courts Act)已重新修订并重被命名为《习惯法和地方法院法》(Customary Law and Local Courts Act)。
津巴布韦《习惯法和地方法院法》第3条第1款和第2款。
根据博茨瓦纳1969年的《习惯法(适用和确定)法》(Customary Law Act),该国内的所有法院被授予适用习惯法的权力。
博茨瓦纳《习惯法(适用和确定)法》第4条。
博茨瓦纳《普通法和习惯法法》。
参见Bennett Application of Customary Law 103.
参见Lazar (1970) 19 International & Comparative Law Quarterly 492 and Burman (1976) 3 British J of Law & Soc 204.
宪法30条规定,所有的人都有权“参与他们所选择的文化生活”,第31条规定:“属于一个文化团体的人不应被剥夺该权利,该团体中的其他成员有权——(1)享有他们的文化……以及(2)组织、参见和维持文化社团……及其他市民社会组织。”
这种观点在国际法中找到支持,特别是《公民权利和政治权利国际公约》第27条规定了自决权和土著居民的权利。参见Bennett Human Rights and African Customary Law ch 2.
“文化”一词的宽泛解释将意味着一个民族的完整的知识和创造物的储备,特别是法律和价值观念给予一个社会团体独特的特征。参见Kaganas & Murray (1994) 21 J of Law and Society 412.
“根据宪法和其他专门涉及习惯法的立法的规定,在习惯法能够适用时,法院必须适用习惯法。”
51 of 1972.
宪法8条第1款规定《权利法案》适用于“所有的法律,并且对立法者、行政人员、司法人员以及国家的所有部门具有拘束力。”
上述脚注18中前塔兰士瓦最高法院的判决提供了一个禁止承认习惯法的先例。参见Stubbs P, reported in(1929) 1 NAC (N & T) 1.
Bennett在1993年临时宪法的框架下在其《人权与非洲习惯法》一书的第1和2章中对该问题进行更为详细的探讨。
尤其是要考虑到美国、加拿大和德国法理学的发展,因为这些国家的法律对南非宪法的形成产生了重要的影响。
性别研究项目(the Gender Research Project)对意见稿(Issue Paper)作出回答时指出,因为文化的价值存在于它培养每个个体潜能的能力,所以,一种文化只有在它能够推动所有成员的独立时才可以受到保护。这种观点和宪法对文化权利的明确限制是一致的,即宪法30条和31条要服从《权利法案》的规定。因此,单独的主张文化权利本身不能限制个人要求根据宪法9条获得平等对待的权利。
Mcloughlin P 法官在Ngwane v. Nzimande 1936 NAC (N & T) 70一案中推论到,如果一方当事人被给予更改属人法的利益,另一方必然会处于不利地位。不过,这种思维的基础是意图维持种族隔离政策:Bennett Application of Customary Law 66-67.
换句话说,一直有人认为,无论哪一个规则适用于案件的事实,总会作出一个公正的判决。对于习惯法而言,“排斥条款”(repugnancy proviso)提供了一个安全阀,因为与自然正义和公共政策相冲突的规则不得被适用。
当然,假设该普通法会确保获得一个与《权利法案》更为一致的结果。
现在这与宪法中规定的文化权利是一致的:Bennett 1991 Acta Jridica 21-22 and Human Rights and African Customary Law 23-27.


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章