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南非人际法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调

  涉及不同习惯法制度的程序
  6.(1)在两个或更多的习惯法制度都可适用的情况下,法院必须适用当事人明示或默示协议适用的那个习惯法。
    (2)在没有协议时,法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的法律,在决定该法律时,法院可以考虑下列所有相关因素,包括——
  (a) 当事人之间任何交易的性质、形式和目的;
  (b) 诉讼原因发生地;
  (c) 当事人各自的生活方式;
  (d) 为决定对于土地利益的目的,该土地的所在地、。
  国际私法的适用
   7.在出现是否适用外国的习惯法制度的问题时,国际私法规则应适用于任何事项。
  习惯法或外国习惯法的查明与确定
   8.(1)为查明习惯法或外国习惯法规则的存在或内容,法院可以——
  (a) 参考案例、教材以及其他权威性材料;
  (b) 通过口头或书面形式接受专家意见;以及
  (c) 任命来自于适用习惯法规则的那个团体的人作为查明习惯法的辅佐人(assessors)。
  (2)第1款的规定不应阻止当事人提供有关该款中提到的习惯法规则的证据。
  法律修改和废除
   9.(1)1988年的《证据法修正案》通过对其第1条的废除而得以修改。
  (2)1927年的《黑人管理法》通过附件中的规定而得以修改。
  (3)1987年的《政府通告》通过对条例二的废除而得以修改。
  名称与实施
   本法应称为《习惯法适用法》,应在总统在《政府公报》中确定的日期生效。
      
  附件
  对1927年《黑人管理法》有关条款的修改
  1.第22条通过——
  (1)删除第7款;以及
  (2) 删除第9款
  得以修改。
   2.废除第30条。
    
  
【注释】  * 本文是根据南非法律委员会在1999年9月所作的有关法律冲突的报告《普通法与习惯法的协调》的第一章整理而成。南非法律委员会是根据1973年的《南非法律委员会法》而成立的一个组织,其成员由南非总统任命。南非法律委员会的职责是对某一领域的法律进行调查、提出立法建议、起草立法草案等。南非是个多种族的国家,国内存在有多种习惯法,为解决习惯法与普通法、国内不同习惯法之间、国内习惯法与外国习惯法之间的冲突问题,南非法律委员会经过大量的调查后,提交了这份报告。该报告共有十章,其标题依次是“支配习惯法适用的一般原则”、“排斥条款”、“法院适用习惯法和普通法的权力”、“婚姻”、“遗嘱”、“无遗嘱继承”、“不同习惯法制度之间的冲突”、“与外国法律制度的冲突”、“跨祖鲁/纳塔尔法典及前‘家园’立法的适用”及“习惯法的查明与确定”。
> 朱伟东,湘潭大学法学院讲师、武汉大学国际法研究所博士生。通讯地址:湘潭大学法学院;邮编:411105;电话:0732-8293704。
例如,在1988年的《证据法修正案》第1条中就使用了土著法一词,在该条中,该词被界定为在南非共和国或在以前组成南非共和国一个部分的领域内由黑人部族所使用的黑人的法律或惯例。
《黑人管理法》第23条。
《证据法修正案》第1条。
Van der Vyver (1982) 15 CILSA 312-314.
在南非对习惯法认可的方法,可以参见Hahlo & Kahn South Africa:the Development of Its Laws and Constitution 319-334.
当George Grey先生成为殖民地的总督时,英国为了将非洲人转变成基督教徒和西方人观念中的“文明人”,进一步推行不承认政策(the policy of non-recognition )。参见Burman Cape Policies towards African Law in Cape Tribal Territories 1872-1883,ch 2.尽管地方官员发现该政策在实践中行不通,但除根据《土著人继承法》(Native Succession Act)在无遗嘱继承的情况下允许适用习惯法外,并没有作出其他让步。
一个重要的影响是开普殖民政府管理巴苏陀兰的经历。因为该领域没有并入开普的殖民地,不承认政策没有自动适用。参见Burman,Chiefdom Politics and Alien Law—Basutoland under Cape Rule 1871-188437-38.
合并法令声称该地居民“在文明方面没有得到充分的发展,并且社会的发展是殖民地的普通法律所施加和许可的全面的职责”,参见Brooks (n5)108 and Hailey African Survey 350.
Section 23 of Procs 110 and 112 of 1879.
1849年的第3号条例。参见Bennett Application of customary Law 79-80.
1864年第11号法律,1865年第28号法律对其进行了修正,允许这样的个人向总督提出请求,排除习惯法的适用。他们必须陈述家庭、财产、本地酋长等等的特定情况,并且要提供有读写能力的证明。
最初,在1878年出版时,法典在纳塔尔不具有法律约束力,但根据1887年第2号公告,它成为祖鲁兰(Zululand)的法律。
1891年第19号法律。
Wetboek van die Oranje Vrystaat IV 1.1899年第26号法律中有承认其他地方缔结的婚姻的规定。Witzieshoek地方的传统领导人被授予民事管辖权和适用习惯法的权力:Hahlo & Kahn (n5) 327.
1885年第4号法律第2条。
R v.Mboko 1910 TPD 445 at 447 and Kaba v.Ntela 1910 TPD 964 at 969.
1915TPD 357 at 361.
北部贝专纳(现在的博茨瓦纳)成为一个单独的被保护国。
1885年的第2号公告正式地宣布了对该地的政策,根据该公告,传统领导人被授予广泛的民事和刑事管辖权。
例如,最高法院就要求立法干预,对“这种混乱的国家事务”以及公告和殖民法律的“严重的无序”进行整理。参见Roodt v. Lake & others (1906) 23 SC 561 at 564 and Sekelini v. Sekelini & others (1904) 21 SC 118 at 124.
Bennett Application of Customary Law 46-47.
因此,当土著人事务部长(the Minister of Native Affairs)提出该议案时,他劝诫议会接受习惯法婚姻、一夫多妻制和订婚彩礼,并且声称对本土法和习惯的忽视已弱化了传统权威,并因此使传统领导人丧失了约束年轻人的权力。
因此,正如锡安山基督教会对讨论稿所做的评论,该法主要被用来压迫非洲人民。
《土著人管理法》第12条第1款。
Umvovo 1950 NAC 190 (S) and Mtolo v. Poswa 1950 NAC 253 (S).
参见Nzalo v. Maseko 1931 NAC (N & T)41,Magadla v. Hams 1936 NAC (C & O) 56 and Mkize v. Mnguni 1952 NAC 242 (NE).
例如,参见Muguboya v. Mutato 1929 NAC(N & T) 73 at 76, Ntsabelle v.Poolo 1930(N & T) 13,Nqanoyi v. Njombeni 1930 NAC(C & O) 13, Mtolo v. Poswa 1950 NAC 253 (S).
Bennett (1979) 96 SALJ 413-414.
Ex parte Minister of Native Affairs: In re Yako v. Beyi 1948 (1) SA 388 (A) at 399 and Umvovo 1953 (1) SA 195 (A) at 201.
1948 (1) SA 388 (A) at 397.
Section 2 of Act 34 of 1986.
32 of 1944.
习惯法的适用范围在一定程度上被扩大至刑事案件,不过它的适用仍仅限于黑人。
45 of 1988.这场改革涉及《地方法院法》第54条A款第1项得废除。
正如《黑人管理法》第35条所界定的那样。
该规定被认为是多余的,因为国内的所有法律只有在服从有效的成文法的情况下才能被解读:Bennett (1981) 30 International & Comparative Law Quarterly 86-87.然而,它在1996年宪法中以更具体的形式再次出现。
即如果习惯法的适用违反南非的公共政策和自然正义,南非法院可排除它的适用。
在塔兰士瓦最高法院的判决中,订婚彩礼的交换被认为是不可执行的,因为它们是“不文明的”。
否则,习惯法必须根据为习惯所专门规定的规则进行证明。


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