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南非人际法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调

  不过,免除程序的效力并不完全清楚。虽然南非法院在有关人的身份的案件中乐意对被免除习惯法适用的人适用普通法,但它们不准许享有有关种族立法的豁免。 法院还认为,被免除习惯法适用的人仍受在其被被免除习惯法适用前所招致的习惯法义务的约束。 从这些判决中可以明显地看出,免除程序并没有起到完全改变法律制度的作用。而它看起来更像是表明了一种明确的法律选择,因此,在决定准据法时,只有一个因素可以考虑。
  总之,只有很少的人请求免除习惯法的适用。这一点也不令人惊讶,因为这种程序具有强烈的种族主义和家长主义的倾向,例如,白人就不能被免除普通法的适用,这表明了对习惯法的一种明显的偏见。南非性别研究项目(the Gender Research Project)要求废除该程序,这得到了南非法律委员会的赞同。
  7.统一法律选择规则
  一旦法院已决定对一个诉讼适用哪个法律,它倾向于将该诉讼的所有方面都服从同一个法律制度的支配。一般的观点是,诸如抗辩、赔偿数额的计算、能力等从属问题应受适用于主要诉讼的法律的支配,这样做具有统一、并因此简化法律选择的积极作用。
  南非《黑人管理法》规定了特殊的规则以对有关出庭资格(locus standi in judicio)和缔约能力的法律选择进行统一。该法第11条第3款规定:
  “黑人缔结任何交易或在任何法律法院实施或维护他的权利的能力,应在根据任何影响一个黑人任何此类能力的任何成文法的规定的情况下,将其视为一个欧洲人而判定,除非——
  (a) 如果一个黑人所拥有的或声称所拥有的任何权利的存在,或一个黑人所承担的或声称所承担的任何义务的存在,取决于或受任何黑人法律的支配(无论是法典化的还是非法典化的),则相关黑人的涉及影响该权利或义务的能力应根据上述黑人法律判定;
  (b) 作为黑人婚姻中一方的并且和丈夫一块儿生活的黑人妇女(永久住在纳塔尔省的黑人妇女除外)应被看作是未成年人,并且她的丈夫应被看作是她的监护人。”
  该款还规定,如果一项权利或义务产生于一个普通法的交易中,那么,缔结该项交易的能力以及根据该交易起诉和被诉的能力必须根据同一个法律判定。 不过,在对能力问题进行考虑前,法院必须判定主要的诉讼是受习惯法还是普通法支配。这种判定涉及一个一定程度上不符合逻辑的程序,即在解决先决问题前,法院要对所有有关主要诉讼的证据和主张进行审理。
  南非性别研究项目(the Gender Research Project)建议将第11条第3款删除,这样,所有的南非人都将有相同的法律能力,而不管种族、标的或性别如何。南非法律委员会建议《成年人年龄法》 应适用于南非国内的所有人,它的建议和性别研究项目的建议是一致的。如果该建议被制定为法律的话,第11条第3款就会被自动地废除。
  根据第11条第3款的规定,如果一个女人根据习惯法结婚并且和丈夫住在一块儿,她就会被看作是一个未成年人,并因此没有缔约能力和出庭资格。该规定给女人施加了一种无根据的负担并产生了法律上的不确定性。 南非法律委员会已建议废除该规定。
  五、建议
  习惯法的适用南非仍应保持为一种司法自由裁量的事项,但需要更确切的法律选择的规则以为目前含混不清的问题带来稳定性。 这些规则必须是足够精确和灵活,以涵纳可能发生的各种事实问题。它们也应该非常简便,并且与南非法院以前解决冲突问题的方法相一致。
  首先,应明确指出,决定适用哪个法律的最终权力在南非法院而不在当事人;其次,当事人应能够自由地选择准据法,只要他们的选择不侵犯别人所获得的权利。如果当事人没有作出明确的法律选择(并且必须认识到在实践中当事人很少作出明确的法律选择),那么,南非法院应该能自由地推断出法律选择,这意味着可以推论当事人之间存在有默示的协议(默示协议的观念是南非国际私法中调整合同法律选择的一个早已确立的原则)。对于允许当事人可以自由地选择习惯法适用于他们的关系并因此规避《权利法案》或公共政策的原则的担心是不必要的,因为南非法院总是有拒绝承认违反公共政策和《权利法案》的协议的最终权力。无论如何,适用习惯法的自由裁量权最终存在于法院,而不是当事人。
  通过默示的选择这种主观性的概念或当事人的期望这种客观性概念,南非法院有理由深入调查当事人的关系以便能查明一个优先适用的法律。应提供一系列的典型因素,以有助于法院的深入调查。这些因素包括:先前交易的性质、形式和目的、诉因发生地、当事人的生活方式(并由此推论出他们的文化倾向)以及他们对相关法律的了解。虽然特定交易的性质和形式可能被证明为是非常重要的,但任何一个单一的因素本身都不应看作是决定准据法的决定性因素。而应该把它们结合起来考虑,从而选择一个与案件有最密切联系的法律。
  有关从属于主要诉讼的问题(如损害赔偿、抗辩、能力等)的法律选择规则不必规定。南非法院已发展出一种一致的并且明显令人满意的处理此类问题的方法。同样,不必提及南非宪法在法律选择中的作用,因为这是一个要求行使司法自由裁量权的事项。
  一旦一个统一的成年人年龄适用于南非的所有人,《黑人管理法》第11条第3款就没有存在的理由了,该款应被废除。
  虽然《黑人管理法》中所包含的免除习惯法适用的程序通过避免查明当事人属人法的方式可以起到一定的有用功能,但看来在过去它并没有发挥任何有益的作用。此外,由于该程序与殖民主义和种族隔离制度联系如此紧密,在经过改革后南非法律制度中,它没有存在的必要了。
  
  附:南非《习惯法适用法》草案
  
    
  《习惯法适用法》(草案)
  定义
  1. 除非有其他规定,在本法中——
  (1)“习惯法”是指南非共和国本土非洲民族所传统遵循的习惯和惯例,并且无论这些习惯和惯例是否予以汇编,它们构成这些民族文化的一部分;
  (2)“外国习惯法”是指南非共和国之外的本土非洲民族所传统遵循的习惯和惯例,并且无论这些习惯和惯例是否予以汇编,它们构成这些民族文化的一部分;
  (3)一个人的“生活方式”是指该人的行为模式、传统和习惯,它们表明他或她是否——
  (a) 比起普通法来,和习惯法有更密切的联系;或
  (b) 比起另外一种习惯法制度来,和这种习惯法制度有更密切的联系。
  法院可以在民事案件中适用习惯法
  2. 南非共和国的任何法院对于在本院提起的民事案件可以适用习惯法。
  通过协议对习惯法的适用
  3. 在决定是否适用习惯法时,法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力,除非法院确信这样做是不适当的。
  在无协议时决定习惯法适用的因素
  4. 在当事人之间无协议时,法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的法律。在决定该法律时,法院可以考虑下列所有相关因素,包括——
  (1) 当事人之间任何交易的性质、形式和目的;
  (2) 诉讼原因发生地;
  (3) 当事人各自的生活方式;
  (4) 为决定对于土地的利益的目的,该土地的所在地。
  财产的转移
  5.(1)如果所有相关因素包括死者的生活方式,以及为决定对于土地的利益的目的,该土地的所在地,表明死者与习惯法有最密切的联系,那么,习惯法应适用于死者财产的转移,除非表明——
  (a) 死者已作有遗嘱,在这种情况下应适用遗嘱的规定;
  (b) 考虑到本条中所提到的因素,适用普通法更适当;或
  (c) 习惯法的适用会导致不公正的或不公平的结果。
    (2)尽管有第1款(a)项的规定,习惯法可以适用于一个平常遵守习惯法的人所作成的遗嘱的条款的解释。


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