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南非人际法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调

  属人法律的冲突可在两种情况下产生:如果案件的当事人通常受不同的属人法律的支配,一个受制于普通法,而另一个受制于习惯法,或如果他们关系的性质要求适用他们属人法律之外的另一个法律。
  2.当事人可以选择适用的法律
  以前的南非法院在法律选择方面做得很少。正如我们所看到的,《黑人管理法》只是授予南非专员法院适用习惯法的自由裁量权。在它们存在的60年的时间内,专员法院仍然发展了一系列的原则,这些原则为发展更为精确的法律选择规则提供了一个有用的基础。
  主要的原则是,法律的适用必须是适当的和合理的, 虽然该原则通常只是暗含在法院的判决中。是否适当,是南非法院对某一特定案件所有情况的客观评价: 考虑到这些情况,一个理智的人会认为什么是最适当的法律?
  南非法院也采取一种更为主观的方法,该方法要求尊重当事人自己的期望。合理性的原则表明当事人的观点应指导法院的决定。如果他们明确约定某一特定法律适用于他们的关系,那么法院只需执行该协议即可。此类冲突解决形式广受欢迎,因为它们在很大程度上减少了关于由哪种法律支配当事人行为的不确定性,并且如上所述,至少有两个非洲国家的成文法律选择规则给予当事人之间的协议以重要的地位。
  不过,柯尔教授认为,当事人不应该自由地选择与它们的争议的标的没有联系的法律。他的观点反映了学者对冲突法中有关允许当事人在法律选择中具有完全的意思自治的一种持续的担心。 国际私法中的主张是,当事人不应被允许协议排除对他们具有约束力的一个法律制度中的强制性规则。此外,应该认识到,是否适用普通法或习惯法的决定权在法院而不在当事人。例如,以前的《黑人管理法》第11条第1款的用语清楚地表明当事人无权拥有司法权力。
  当事人很明显不应该自由地采用一个可能损害第三方当事人所获得的权利 的法律或可能以任何方式损害更为广泛的公正的利益的法律。再者,正如柯尔教授所说的,如果《权利法案》可以平行适用,那么,任何与该法案不一致的习惯法规则都将不再有效,并因此不能被当事人选择。不过,除了这些告诫外,没有令人信服的理由说明,为什么当事人不应该自由地选择对于他们的目的而言更为便利的法律。毕竟,受习惯法约束的人可以请求免除习惯法的适用,他们总是可以自由地适用普通法中诸如遗嘱和合同的形式和制度。 当事人意思自治的一个更为重要的理由是,南非宪法规定个人有自由参与文化选择的权利。
  如果当事人应被允许选择准据法,柯尔教授认为,他们的选择最迟应在答辩结束前以书面形式作成,这样法院可以提前知道适用哪种法律。这个要求看来是过分限制的。为什么法院不应考虑到默示的协议,如可以从当事人的先前的行为中推断出当事人的默示的意图或一般的期望?柯尔教授对此的回答是,在法院明显知道当事人从没有考虑该案件的情况下, 要求法院设想出当事人之间存在有明显的协议是人为的。
  柯尔教授说,准备对所适用的法律提出质疑的当事人在他们走进法院时才马上想到反对的理由,在此此前,他们可能从没有考虑该问题。他的这种说法是正确的。然而,在没有人对法律选择提出疑问的情况下,许多(也许是大多数)案件可能需要借助于当事人的默示意图。在实践中,从原告的传票(即救济的性质或所寻求的赔偿诉讼的类型和数额)的表面就可以明显地看出当事人已设想一种特定的法律制度作为他提起诉讼的基础。如果被告没有采取任何措施对此法律选择提出抗辩,法院就会推论被告已默认了原告的选择。
  3. 先前交易的性质和形式
  如果被告对原告选择的法律提出抗辩,如果是在答辩中提出的,南非法院就要判定在他们交易的更早的阶段,当事人是否已考虑适用一种特定的法律制度。这种调查需要对诉讼据以产生的语言和行为进行评价。
  在前黑人上诉法院(Black Appeal Courts)所审理的案件中,以及非洲其他国家所制定的成文的法律选择规则中,法律的选择通常从构成诉讼基础的交易的性质推断出来。与非洲习惯法有关的交易,如彩礼、牛的借贷等,被认为指向习惯法的适用。 反过来,普通法中典型的商业合同则表明普通法的适用。
  在一种交易在两种法律制度中都是可知的情况下,当事人使用其中一种法律制度中的特有的交易的形式有时会被认为他默示地同意服从该法律。例如,在婚姻和遗嘱诉讼中,借助于具有文化标志的形式一直是特别重要的。 如果当事人在教堂或民事登记办公室缔结婚姻,这种仪式的形式被认为暗示了普通法适用于与婚姻有关的事项。同样,如果想在死亡时处置财产的人准备起草一个文件,并对其进行了适当的签署和证明,则该文件就会被作为遗嘱看待,结果是,它的效力、条款和解释可以受普通法支配。
  不过,南非法院不应完全依赖交易的性质或形式。 正如性别研究项目(the Gender Research Project)所指出的那样,仅仅强调一个因素会导致不一致的、专断的判决。如果仅仅因为婚姻是在教堂缔结的,就对婚姻的所有后果都适用普通法,这样做可能会使当事人的实际期望落空。
  4.交易的标的和环境
  在一种交易(或法律行为)不具有任何文化标志的情况下,南非法院要深入考虑它产生的环境,以便能够发现一个大致的文化倾向。所以,一项交易的目的、它所形成的地方以及它的标的一直都被用来作为选择准据法的标志。
   5.当事人的文化倾向
  许多诉讼,特别是那些产生于侵权和家庭关系的诉讼,都不涉及交易。在这些案件中,当事人对某一特定文化传统的依附提供了选择准据法的基础。遵守非洲传统的惯例和风俗的人被认为受习惯法的支配,而那些已被西方文化传统同化的人被认为受普通法的支配。
  非洲国家调整习惯法适用的所有立法都直接或间接提到文化。大部分立法对文化的借助通常是间接的,法院被授权对遵守习惯法律制度的团体成员之间的诉讼适用习惯法。 津巴布韦通过借助于当事人的生活方式对文化采用了一种更为直接的借用,因为从生活的具体细节中法院可以推断出当事人大致的文化倾向。
  例如,在来自莱索托的两个案件中, 法院对许多细节进行了调查,诸如当事人的居住地、职业、宗教、教育、穿着方式、吃饭和睡觉的习惯、银行帐户的使用、遗嘱的准备以及与律师的协商。从这些事实中,可以明显地看出当事人的文化倾向。南非性别研究项目(the Gender Research Project)注意到,有两个判决无意中反映了法院对当事人的阶层(class)的偏爱,而不是他们的文化倾向,生活方式——无疑是教育和收入的结果——并不必然影响个人与他或她的文化的联系。如果采用此观点的话,调查的重点应依然放在文化上,而生活方式是文化的一个重要但不是唯一的标志。
  在南非所审理的大部分案件中,双方当事人都碰巧依附同一种文化。总的说来,南非法院还没有考虑到阶层的法律冲突(classic conflict of laws)的情况——即原告遵循一种文化传统而被告遵循另一种文化传统的情况——因为南非的种族隔离政策是确保白人与黑人有极少的联系。 不过,既然种族隔离已被废除,那么,来自不同文化背景的人进行相互交流和提起诉讼的可能性就大大增加。 解决此类传统的唯一可行的方法要借助于当事人的期望,这可以从一般的交易中推论出来,并且还要借助于诸如诉讼的一般背景等其他因素。必须从这些因素的联系中决定应优先适用的法律。
  6.习惯法的免除(exemption of customary law)
  根据南非《黑人管理法》第31条的规定,那些被认为已被西方文化充分同化的非洲人可以请求免于习惯法的适用。国家总统被授予准许免除习惯法适用的权力。
  这种免除习惯法适用的程序起源于纳塔尔的一项政策,该项政策鼓励非洲人与殖民地的传教士合作,以对殖民地人民进行开化。在1996年宪法的背景下,这种免除程序在每个人应自由地进行文化选择的原则下有了更能被人接受的理由,而这项原则意味着人们不能被非自愿地受制于一种属人法律制度。另一个纯粹是技术上的理由,即免除程序可以为当事人的身份带来稳定性:一个人可以在任何诉讼前清楚地宣布他的属人法律方面的改变。


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