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南非人际法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调

  有几个非洲国家对有一方当事人不受习惯法约束的情况下习惯法的适用作了专门的规定。例如,赞比亚规定在这种情况下法院可以适用习惯法,只要没有一方当事人可以从习惯法的适用中受益,即使从明示或默示的协议看,应该适用其他法律。 根据博茨瓦纳的法律选择规则,如果受习惯法约束的原告主张适用该制度,并且如果案件应由习惯法判定,那么习惯法就应予以适用。 相反,坦桑尼亚却偏向被告:对于任何案件,如果将被告作为一个团体的成员对待是适当的,而权利或义务是在该团体中获得的, 那么就可以适用习惯法。坦桑尼亚和博茨瓦纳的规定都不是特别适当,因为允许以当事人作为原告或被告的身份来确定所适用的法律是武断的。
  在决定制定新的法律选择规则的国家,会遇到两个相冲突的目标:一方面,需要制定更为详细的有关法律适用的指导原则,另一方面,为适应个案的具体情况还必须允许有充分的灵活性。坦桑尼亚的方法是规定一个法律适用的一般条款(与以前殖民时期的立法是一样的),即对于受习惯法支配的某个团体的成员,或对于有关一个属于某一团体的人的身份或对其继承的有关案件,而与案件有关的习惯法规则是在该团体内确立的,那么习惯法就可适用。肯尼亚更进一步扩展了这种“诉因方法”。例如,在肯尼亚,习惯法被认为适用于下列有关案件:根据习惯法租赁所占有的土地;婚姻,离婚,扶养或嫁妆;诱奸或通奸;影响身份的案件,特别是有关妇女、寡妇以及未成年人(包括监护、保佐、收养和婚生)身份的案件;继承(遗嘱继承和无遗嘱继承)以及遗产的管理(除通过一个根据成文法作成的遗嘱处置的财产外)。
  津巴布韦所制定的规则引进了一个重大变化: 当事人可以自由地选择他们想适用的法律。因此,除非案件的公正要求有其他考虑,习惯法可以在民事案件中适用,只要当事人明确约定它应该适用,或从案件的性质和相关情况来看,当事人看来已同意适用习惯法或适用习惯法是公正和适当的。 “相关情况”(surrounding circumstances)一词被界定为包括了:当事人的生活方式、案件的标的、当事人对习惯法或普通法的了解、或案件和当事人与习惯法或普通法的相当联系程度。
  博茨瓦纳独立后的立法与此相似。 虽然习惯法被认为在某些诉因中适用于部族成员,但当事人被允许有挑选准据法的自由。因此,普通法可以在下列三种情况下适用:如果当事人明确约定应适用普通法;通过所有相关情况可以客观地看出当事人意图适用普通法;或案件据以产生的交易对于习惯法是未知的。 这种相当直白的规定后来被更为复杂的规则所取代。法律选择仍和交易的形式和性质联系在一起,但现在还包括涉及财产权利(尤其是对于土地的权利)的专门规则。
  总之,新独立的非洲国家政府的改革看来并没有完全改善或确实改变殖民时期的制度。下面三种观点依然出现在后殖民时代的非洲国家所采纳的政策中:首先,如果一个法院适用习惯法和普通法的权力被撤销,或如果通过对每一个人都实施同一个法典的方式由立法取代属人法,那么冲突法就变得无关紧要;其次,如果种族作为适用习惯法的标准被废除,那么就会产生这样的问题,哪种观点应支配习惯法的适用。最可行的解决办法看来是必须考虑到当事人是否是某一个遵守习惯法的团体的成员。
  第三,“诉因方法”避免了对种族和文化的任何考虑,但它也有自己本身的一些问题。一个问题是要决定应利用哪一个法律制度对诉因进行识别,因为普通法和习惯法对此问题并不必然意见一致,例如,对于违反婚约的诉讼应作为婚姻问题还是侵权问题对待,它们可能意见相左。 另一个问题是,确定习惯法适用于某一特定诉因的僵硬性。法律选择必须是充分灵活的,以适应将要发生各种不同案件。
   非洲大陆所出现的最为先进的立法来自博茨瓦纳和津巴布韦。这两个国家的立法借鉴了更为发达的国际私法学科中的原则,特别是当事人意思自治原则。
  四、评价
  (一)南非宪法中有关习惯法适用的规定
  南非习惯法的历史和南非人民的政治命运紧密联系在一起。甚至种族隔离制度的高峰时期,当时的南非政府尽力维持非洲文化传统,而习惯法仍被认为是次等的制度。罗马-荷兰法一直被认为是该国的一般法律并且是习惯法应该服从的典范。
  南非新的宪政体制采取了很多措施以提高习惯法的地位。无需提及南非宪法法院所作的评论,仅从南非宪法中的几个条款来看,就可以明显地看出,至少习惯法作为南非法律制度的基础已被认可。
  现在必须提及这样一个问题:习惯法是否应作为南非一个单独的法律制度予以保留。南非的一些人,特别是萨奇斯法官,认为南非应该致力于法律的统一,特别是在家庭法、土地法和继承法方面。由于这些法律要从所有的南非国内的法律传统中汲取灵感,南非宪法35条第3款要求南非法院在发展习惯法或普通法时要对《权利法案》的精神、主旨和目标给予适当的关注。南非法律委员会在它的有关婚姻和继承的项目中实际上正尽力实现这个目的。
  将两种十分不同的法律制度并入一个混合的法典是一个繁重的工作,不过,有几个非洲国家已完成了这项工作,如象牙海岸和埃塞俄比亚,当时它们是在很大程度上损害习惯法的情况下完成这项工作的。从技术层面上讲,所有的法律是否能够调和是有疑问的。例如,有关诉讼时效和对过期债务收取利息的普通法规则如何与不允许这两种诉讼的习惯法原则进行调和?从社会层面上讲,国内的每个人是否都想或愿意接受单一的法律制度也是有疑问的。南非人民是否都愿意在一个单一化的法律制度中损害他们的文化传统?在任何情况下,必须考虑到,至少在不远的将来,社会和法律的差异会继续存在,那么,如果情况是这样的话,冲突法在为特定的案件选择适当的法律时将发挥重要的作用。
   此外,现在南非宪法规定在法律诉讼中使用习惯法是个人的一项权利。因为南非宪法30条和31条明确规定确保个人和团体进行文化选择的权利, 可以认为,习惯法的适用已成为一项宪法权利。 以前,在决定是否及在多大程度上应承认习惯法,南非法院主张有完全的自由裁量权,这是一种带有殖民思维特征的态度,因为非洲人要服从征服国所选择的施加给他们的无论任何政策。但现在国家有义务允许人民参与他们所选择的文化,这项义务实际暗含了国家有责任维持构成该文化基础的制度。
   这种观点可以从南非宪法中的两个条款中得到支持。宪法15条第3款a节第2项规定,可以制定立法承认任何传统下的或宣称信仰某一特定宗教的人所遵守的属人法律制度和家庭法律制度。南非宪法211条第3款命令法院在适当的情况下适用习惯法。


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