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南非人际法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调

  起初,“诉讼必须涉及土著人所遵守的习惯的问题”这个含糊其词的要求,被认为是指,只有在习惯法包含有对于案件事实来讲是适当的规则时, 或该习惯法提供一种救济时, 它才可以被适用。(这种假设是被误导的,因为基于规则和救济的存在而作出的法律选择注定是武断的。) 后来,两个上诉分庭的判决通过判定救济的存在或缺失对于习惯法的适用不是必不可少的,而改变了这个方法。
  由于缺乏明确的法律选择规则作指导,南非土著上诉法院必然遵循在殖民时期所确立的实践。例如,开普和奥兰治自由邦上诉法院的分庭将第11条第1款中的自由裁量权解释为是指习惯法只适用于不受罗马-荷兰法律原则调整的而专属于土著习惯的事项。换句话说,法院的一般义务是适用普通法,只是在例外的情况下它们才对习惯法进行识别。纳塔尔和塔兰士瓦上诉法院的分庭采用了相反的观点:主要适用习惯法,只是在例外的情况下才适用普通法。
  这种僵局最终在Ex parte Minister of Native Affairs:In re Yako v. Beyi案 中得以解决。在该案中,上诉分庭判定普通法或习惯法都不能根据表面证据予以适用。法院必须考虑案件的所有情况,基于自己的调查选择适当的法律。
  南非在1927年所确立的结构一直延续到1980年代,当时由于面临着种族制度行将崩溃,南非政府被迫实行一系列的改革。作为种族隔离制度时期的主要司法机构的专员法院和土著人上诉法院被废止了, 它们的管辖权转移给南非的地方法院(the magistrates’ courts)。结果,南非的《黑人管理法》第11条第1款被废除了,并重新被制定为《地方法院法》第54条第1款第1项。 这次修正牵涉到有关习惯法的几个重要变革。
  (三)1988年的《证据法修正案》(Law of Evidence Amendment Act)
  在1988年,南非政府就有关习惯法的认可进行了一场更为彻底、但较少宣扬的改革。南非通过了《证据法修正案》第1条第1款,该款规定:
  “任何法院都可以对外国的法律和本土法律(indigenous law)进行司法识别,只要该法律可以容易地并且充分肯定地被确定。倘若该本土法不违背公共政策和自然正义的原则:再进一步,倘若任何法院不能合法地宣布lobola或bogadi习惯或其他类似习惯违背此类原则……”
  该款规定引进两个重要变化。其一是废除了诉讼当事人必须是黑人(Blacks)的规定。 推而言之,白人也可以受习惯法的约束。其二是将习惯法的适用空间扩展至南非国内的所有法院。其他小的修改包括删除了“案件应涉及黑人所遵守的习惯的问题”这个令人困惑的限制,以及“习惯法只有在没有被废除或修改的情况下才可以被适用”这个规定。
  南非法院对习惯法进行司法识别的权力仍然受三个条款的限制,其中两个是从《黑人管理法》第11条第1款转化而来的。第一个是支持公共政策和自然正义的一般保留条款,即继承自殖民时期的所谓的“排斥条款”(repugnancy proviso)。 第二个条款将订婚彩礼从第一个条款的范围中除去。这种排除是一个专门的条款,1927年的《黑人管理法》第11条第1款就有这个条款,它是为了确保塔兰士瓦最高法院的判决不被重复。 不过,第三个条款是个创新:南非法院只有在习惯法能够被容易地并且充分肯定地确定时,才能对其进行司法识别。
  南非存在有极少的有关《证据法修正案》第1条第1款的司法解释。造成这种判例缺乏的主要原因是,在该法通过时的两年前专员法院和它们的上诉法院就已不复存在。它们曾是有关习惯法适用的判例的主要来源。 由于南非立法者没有制定明确的法律选择规则来取代以前法院适用习惯法的自由裁量权,我们可以由此认为,习惯法的适用仍是司法自由裁量的事项——与之伴随的是该自由裁量所带来的含糊与无常。
  (三) 与其他非洲国家法律的比较
  南非立法和司法上的种族隔离制度的历史与其他非洲殖民地的历史密切呼应。在那些地方,习惯法也被认为只能在民事案件中适用于非洲人,并且通常只能在特定的法院内适用。
  限制法院管辖权的规则具有排除可能的法律冲突的作用。由传统领导人所控制的法院以及与之等同的南非专员法院负责审理非洲人之间的诉讼,更高一级的法院处理白人定居者之间的争端。这样,通过将非洲人之间的争端限制在特定的法院内,习惯法与所继受的法律制度之间的冲突很少出现。
  当冲突确实产生时,法律选择主要建立在当事人种族身份(racial status)的基础之上,其次才考虑诉因的性质(nature of the cause of action)。在法语非洲殖民地,适用习惯法的唯一考虑因素是当事人习惯法上的身份(statut coutumier),而不是法国的民事上的身份(statut civil français)(非洲人可以通过免除习惯法适用的程序获得此种身份)。 实际上,种族(race)是决定准据法的唯一决定因素,因为不存在任何其他的法律选择规则。
  在英语非洲国家,种族也是法律选择中的一个主要因素,但习惯法并不必然适用于非洲人。一种方法——与南非所采用的方法相似——是给予法院或多或少的有关何时应适用习惯法的不受拘束的自由裁量权。 另一种方法是主张习惯法在某些所规定的诉因中适用。例如,在黄金海岸(加纳),习惯法被认为只在婚姻、土地租赁、动产与不动产的转让、遗嘱和继承等事项中适用。
  非洲国家的独立为改革殖民政权制度提供了明显的契机。一些国家决定不对法律选择规则作重大改变。例如,赞比亚保留了它从殖民时期继承下来的“诉因”方法,莱索托保留了自由裁量的方法。其他国家对它们整个的法律制度进行了彻底的审查。不是所有的国家都对习惯法抱有同情。例如,埃塞俄比亚和象牙海岸(加蓬)将其视为社会经济发展和国家统一的障碍,因此它们排除习惯法,而支持移植来的民事法律制度。 不过,这两个国家是例外,因为大多数非洲政府都谨慎避免过多偏离它们的本土法律秩序(indigenous legal orders)。因此,当塞内加尔和马达加斯加决定改革它们的家庭法律制度时,它们将习惯法和民事的以及其他本地的法律结合起来,制定了混合的法典。
  无论是决定完全统一国内法律(如象牙海岸和埃塞俄比亚那样),还是仅仅并入某些主题,诸如婚姻和继承,对于冲突法而言,结果是一样的。一旦法律的差异消除了,国内的每个人都服从单一的法典,就不可能有法律的冲突,因为法院只有一个法律可以适用。实际情况是,为数不多的几个非洲国家所试图作的只不过是对其继承方面的法律进行法典化。 对于大部分非洲国家而言,习惯法和普通法作为独立的法律制度而保留下来。
  在几个不同的属人法律制度继续有效的情况下,会产生这样的问题:习惯法是否仍应被限制在更低一级的法院。斯威士兰对殖民时期的制度作了很小的修改:习惯法仍只能在斯威士人法院(Swazi courts)适用,而普通法在高等法院(the High Court)和地方法院(the magistrates’ courts)适用。因诉讼在一个错误的法院提起而可能造成的不公正通过允许对案件进行移送而得以解决。 斯威士人的这种安排在非洲不再是个典型, 不过,它也不是在所有方面都是令人满意的。尽管争端可以在对当事人的属人法及其有关程序比较熟悉的法院进行审理,但原告被鼓励挑选法院(forum shopping),并且对在错误的法院错误提起的案件进行移送会遭致不必要的金钱上的浪费和时间上的延误。
  实际上,非洲政府通常通过授予所有法院适用习惯法的权力,而寻求给予习惯法在它们的法律制度中更为显著的地位。一旦习惯法可以在一国内的所有法院得以适用,法律冲突问题就注定会产生,法律选择规则就成为必要。这种必要不是凭空臆造的。例如,纳米比亚没有采取行动取代从南非统治时期继承下来的规定, 因此,虽然习惯法在其宪法中得到明确的承认,但却没有规则调整它的适用。尽管看来没有一个人对此空缺提出抱怨,这种状况很难被认为是理想的,因为法院和当事人对于适用什么法律需要一定的指导。
  在任何情况下,纳米比亚的情况是与众不同的。大部分非洲国家都很小心地规定习惯法应予适用的情况。这样做的时候,它们有机会对带有种族主义的成文法规进行清理,这些法规以前曾决定着习惯法的适用,这就意味着放弃只有非洲人才受习惯法的约束的观点。人们引进了各种不同的新的条款以为当事人和他或她的属人法律制度之间设计一个适当的联系。有时这种联系是一个政治或文化团体的成员资格, 有时是与习惯法规则在其中得以确立的团体的联系, 有时仅仅只是“受非洲习惯法的约束”。


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