南非人际法律冲突的解决：普通法与习惯法的协调
朱伟东
【关键词】南非 人际法律冲突 习惯法适用法
【全文】
一、问题分析
1996年，南非新
宪法正式承认罗马－荷兰法和习惯法是该国法律制度的主要组成部分。习惯法由该国土著团体（communities indigenous to the country）所遵守的各种不同的法律组成，所以，在南非还经常使用“土著法”（indegenous law）一词。 不过，本报告更乐于采用“习惯法”一词，部分是因为在非洲许多地方都使用该词，部分是因为南非
宪法中也使用了这一名称。由于形容词“习惯的”（customary）强调的是社会实践中的一种起源，它可能会与其他的惯例制度产生混淆，如穆斯林或印度教团体所采用的惯例，或银行等商业团体所采用的惯例。所以必须指明的是，本报告中的习惯法仅仅是指在前殖民时代的南非社会中具有历史渊源的法律。
南非法院现在需要知道如何适用来自于习惯法或普通法中的规则，因为虽然南非
宪法认可习惯法是该国的一般法律的一部分，但在何种情况下适用习惯法仍不清楚。本报告中所讨论的问题是广为人知的法律冲突问题（conflict of laws）。无论何时，当来自于两个（或多个）不同法律制度的规则都可以适用于同一系列的事实时，此类冲突就会产生。因此，就需要法律选择规则（choice of laws rules）来判定适用哪一个法律制度。
尽管冲突法可能是一门过于专业化的学科，它是任何一个认可和实施两个或更多不同法律制度的法律秩序的基本组成部分。法律选择规则必须处理日常的法律争议。让我们看这样两个例子：如果一个女人被诱奸，根据习惯法，她的监护人可以提起损害赔偿的诉讼；根据普通法，她自己可以提起此类诉讼，但除非在被诱奸时她是处女。另外根据南非普通法，如果不及时提出请求，债务就超过时效；根据南非的习惯法，债务永远存续下去。在这两个例子中，冲突法指明适用哪个法律。
虽然法律冲突可能会出现在一个法律制度中的任何部门法中，南非却仅有为数不多的明确的法律选择规则来解决它们。南非《黑人管理法》 中含有一些调整继承问题的规则，不过，除此以外，就没有任何的立法规定了。南非的《证据法修正案》 是涉及习惯法的主要立法，但它所做的也只不过是命令法院对习惯法进行司法识别，而这只是一条承认习惯法的规则而不是法律选择规则。
由此可以得出结论，在南非，决定何时适用习惯法一般是司法自由裁量的事项。结果是，法官总是意图根据案件的具体情况进行断案。此种方法虽然可能在个案中会获得公正，但它是以法律的稳定性为代价的。在南非，习惯法的适用是如此含糊，以至于南非一位人权法律学者认为，个人在司法管理活动中获得确定性的权利已遭致损害。
因此，南非必须制定清晰而明确的法律选择规则，并且它们必须置于目的是认可和适用习惯法的单独的立法中。南非需要制定单独的立法，以解决目前调整法律选择问题的两个现行立法中相抵触的法律规定：《黑人管理法》（该法与种族隔离制度和政策具有令人不快的联系）和《证据法修正案》（该法正如它的名字所表明的，主要涉及证明外国法和习惯法的方法）。
二、南非不同人士和团体的意见
考虑到土著社团并没有创设现在意图调整他们生活的制度，马杰克博士（Dr A M S Majeke）提出这样一个问题：谁给予当前的法院和立法者为人们选择争议所适用的规则的权利。他认为，为了决定法律选择问题，我们应关注法律关系的实质，而不是它们的形式。在这方面，他注意到非洲人社团总是有解决问题的灵活方法。因此，适用什么法律的问题，可以直接参考解决当事人之间争议的需要来回答。
南非国家人权信任组织（the National Human Rights Trust）看来不相信全面认可不同法律制度的观念。它认为，为不同的人保留有不同的法律，不仅会在本国内导致多元化与分离主义，还会破坏法治的前景。它辨称，南非的习惯法已被时间侵蚀，如果它们的价值还没有丧失殆尽的话，它们很快就会如此。国家人权信任组织指出，如果允许人们选择所适用的法律，他们必然会选择对其有利的法律制度。
南非许多人对持续认可习惯法和普通法之间的差异表示了忧虑。萨奇斯（Albie Sachs）法官认为，南非法律委员会的思维会导致一种“与时代不符的 、刻板的方法”，是一种建立在殖民时代和种族隔离时代二元主义之上的方法，这种方法与“我们新的
宪法和社会现实不一致”。萨奇斯法官辨称，出发点应该是1996年的
宪法，该
宪法加强了习惯法的地位，并使之服从
宪法。他说，习惯法和普通法的协调不能通过冲突法的方法达致。相反，该方法可能会对习惯法采用一种陈旧的、机械的观点，这种观点认为，习惯法是从过去继承而来的特定的规则体系。换句话说，我们应该竭力将南非的法律传统融入到反映了公平与统一的
宪法原则的新的法律中。
南非性别研究项目（the Gender Research Project）也回应了这中观点。它认为，保留二元法律制度的唯一理由是为了表明对非洲文化的尊重。不过，考虑到需要作出重大变革以将习惯法和普通法与
宪法中的平等条款保持一致，以及考虑到南非黑人能够在其中表达心声的新的民主立法的出现，重构二元法律制度不是补救法律缺陷的适当方法。在此类变革进行前，重新起草法律选择规则只会继续侵犯妇女的平等权。
南非锡安山基督教会（the Zion Christian Church）表达了另外的一种观点，它说《黑人管理法》不应该保留在成文法中。在几乎所有的非洲人看来，该法是殖民和种族隔离压迫的象征。对于法律选择的一般问题，该教会要求法院根据案件的具体案由对待每一个案件。然而，它怀疑审判人员会意图优先选择普通法而不是习惯法，这种偏见毫无疑问会持续下去，除非司法人员在非洲法理学方面受到更好的训练。
南非妇女游说组织（the Women’s Lobby）指出，需要有清晰的法律选择规则指导法院适用习惯法或普通法，这些法律选择规则取决于当事人的社会环境和南非
宪法。
柯尔（A J Kerr）教授和性别研究项目（the Gender Research Project）对法律选择中的具体问题进行了评论。性别研究项目对应以居所或住所作为管辖权根据的观点提出了质疑。尽管两个因素都被认为反映了个人愿意受有关法律的约束，但至少就习惯法而言，这种观点是没有根据的，特别是就涉及到妇女而言。性别研究项目也对基于身份的管辖权观念的有效性提出质疑。这种观念是建立在存在有联系紧密的共同体的基础之上，该共同体的利益与它的个体成员的利益有显著的区别。不过，在一个民主国家里，诸如新南非，还不清楚是否实际上有遵守习惯法的明显的人的共同体的存在。柯尔教授认为，个人的特点，诸如文化倾向，可能在法律选择过程中会发挥一定的作用，但它不是唯一的标准，甚至不是最重要的标准。他特别对应该由当事人的期望决定所适用的法律的原则提出批评。他说，在法院非常清楚当事人从没有对案件进行考虑时，要求法院推测当事人之间存在有明显的合意是人为的。柯尔教授建议，如果当事人在答辩前或结束时没有对所适用的法律明确地达成一致意见，法院应决定适用哪一个法律制度。
三、历史分析与法律的比较考察
