我国学者对这一问题的看法有一个发展过程。我国最早阐述这一关系问题的学者是著名的国际法家周鲠生先生。他在1932年所写的《国际法与国内法》一文倾向于国际法优先于国内法,但是他所指的国际法优先,不是说国家的权力出自国际法的委托,而是说国际法对于国家的权力构成一种法律上的限制。 在1978年出版的他的遗著《国际法》中,周先生倾向于二元论,但同时又指出二元论过分强调国际法与国内法形式上的对立,而忽视了二者实际的联系。因此,他断言:国际法和国内法,实际上不应该有谁先谁次的问题,也不能说彼此对立。
最近,梁西先生在其新修订的《国际法》(第2版)中,在全面分析国际法的社会基础与法律性质的基础上指出,国际法与国内法的关系是一种对立统一的关系。一元论完全否定了二者“对立”的一面,而二元论则忽略了二者“统一”的一面。“一方面,国际法与国内法,在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整对象和实际执行等方面,都有着显著区别;另一方面,现代国际实践也表明,这两个不同的法律体系的存在与发展,并不是彼此孤立无关,而是相互联系着的。”为此,梁西先生将我国绝大多数学者所认同的这一观点,作为中国国际法学者的代表性理论,概括为“国际法与国内法相互联系论”。
(二)各国关于条约在国内法的实践
条约规定转变为国内法的接受,各国的实践是复杂的。正如李浩培先生所言,国际法对各国加以善意履行条约的义务,然而关于执行条约的国内程序,仍然有待各国的自由决定。 对于这个问题,实践中,有的国家在
宪法上做出原则的规定;有的国家在
宪法上则没有规定,而只在有关部门法中作出规定;有的国家还没有成文
宪法。这使得条约在国内法的适用方式变得五花八门:
1、 英国
在英国,按照普通法的一般规则,国际法是本国法的一个部分。英国法学家布莱克斯通(Blackstone)给予这条规则以精确的说明,他说:“在这里,国际法完全为普通法所采纳,而被认为是本国法的一部分”。但为了防止行政权力在不得到国会同意下,通过缔结条约代替国会立法,以加重人民的义务,英国判例要求某些条约即使已经批准,仍必须经国会将条约的内容制定为法律,英国法院才能予以适用。如引渡条约、对英国加以财政义务的条约等。但是,必须注意,对于这类条约虽因英国国会的并未制定应予适用的法律,而未能在英国法院中得以适用,它在国际法上仍然是一个有效的条约,因而英国须为英国法院的不适用这类条约负担损害赔偿的国际责任,如1950年意大利诉英国汉布罗斯银行和格雷戈里案。