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梳理法律的核心要素──读《法律的概念》

  其二,分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是:因为一些人掌握了规模化的强制手段,故其可以成为立法者。但是,某些强暴者也掌握了规模化的强制手段,为何人们不将“立法者”一词用在其身上?可以看出,强暴者和立法者是不同的。根据次要规则的观念,社会中由于存在着承认规则,承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者,人们才将某些人称为立法者。
  在《法律的概念》之后,分析性质的法理学文本在确定法律的存在时,大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则,已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56]
  不过,《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语,这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为,就法律的存在而言,官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界,法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上,《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则,而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法:法律存在的研究不能离开“官员实践”的分析与把握,而对于“官员实践”的深入研究,在理论的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之,在确定法律是什么的时候,要观察承认规则,观察承认规则便要观察官员的实践;在确定官员实践的时候,则要观察改变规则和审判规则,而观察这两种规则便要观察承认规则。显然,这是一种不妙的循环论证。
  另一方面,分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本 [59],却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念,然而遵循了分析法学文本的一个基本设想:找寻一个基本的标准或尺度(master rule),以确定社会中法律的存在,确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准,《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本,美国学者德沃金(Ronald Dworkin)的《认真地看待权利》则认为,这个基本设想是错误的。
  在《认真地看待权利》中,人们可以阅读到这样一种观念:法律不仅仅是由规则构成的,它还包含了作为法律规则背景根据的法理(doctrine)、准则(standard)、原则(principle)和政策(policy),正如某些规则是法律的一部分一样,这些背景根据也是法律的一部分;[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61]
  《认真地看待权利》的第一个意思是:在法律实践中,有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分,否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为,第一,法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生;第二,他们在法律适用中有时运用背景根据,有时不运用,这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别;第三,如果认为,法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力,因而不是法律,则同样可以认为具体法律规则不具有约束力,因而不是法律。
  但是,人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则,从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此,没有理由认为原则等背景根据不是法律。“除非我们承认至少某些原则(即背景根据──笔者注)对法官是有约束力的,要求他们作出具体判决,否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有约束力的”。[63]
  《认真地看待权利》的第二个意思是:如果背景根据等是法律的一部分,那么承认规则这类标准将会部分失效,因为,它们不能像确定某些具体规则是法律那样,确定背景根据是法律。背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。在某些情况下,背景根据不是以立法或判例的方式确立的,而是见诸制定法或判例的前言中,可以从制定法、判例或宪法中推论出来,有时则可以直接来自政治道德理论。
  可以看出,《认真地看待权利》的批评对《法律的概念》的规则模式极具挑战性。
  当然,尽管次要规则的论说有这样的困难,然而它的确表明,如果要区别法律与道德等其他社会现象,那么,“强制制裁”肯定不是无法割舍的唯一选择。
  
  五、规则的确定性和模糊性
  
  作为次要规则的承认规则,其意义是区别法律规则与非法律规则,在区别的同时,解决主要义务规则内容及范围上的模糊性问题。但是,有何理由认为承认规则本身并不存在这种模糊性?承认规则也是由语言构成的,语言的模糊性使承认规则有时同样具有内容及范围上的模糊性。比如,针对“凡是英国议会所颁布的就是法律”这项承认规则,人们可以问:“议会所颁布”的含义是什么?是否所有颁布的方式,包括皇室琐谈、时事议论等,都属于其含义?对这项承认规则,人们也无法否认其范围上的模糊性:前一议会颁布的内容是否对后一议会具有约束力?依此思路,更为严重的问题是:如果承认规则有时存在着内容及范围上的模糊性,那么,用其确认其他规则的法律性质便回产生无法克服的困难,法律的核心要素从而也会失去稳固的认识基础。
  鉴于此,《法律的概念》引入了规则的确定性与模糊性的概念。
  构成规则的日常语言既有“意思中心”(core of meaning),也有“开放结构”(open texture)。“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域。在这个区域中,人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如,“小汽车”、“电车”、“大卡车”属于“车辆”一词所属之物,这是十分容易确定的。人们不会争论这些车是否属于“车辆”。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。例如,“自行车”和“带轮滑板”是否属于“车辆”一词所属之物,就是难以确定的。人们对其是否属于“车辆”容易产生争论。当存在“开放结构”时,人们会争论语言的意思、内容或范围。[64]
  因为语言具有“意思中心”和“开放结构”,所以,语言构成的规则既有确定性也有模糊性。[65]在“意思中心”的区域内,人们不会争论《遗嘱法》规定的“遗嘱必须由两个无利害关系人见证方为有效”、“遗嘱必须经遗嘱人签署才能生效”的含义是什么。当两个互不相识的精神状态正常的成年男子见证了遗嘱,人们会认为这种情况当然符合上述规定;当遗嘱人在遗嘱文件上正式签署自己的真实姓名时,人们同样会认为当然符合上述规定。但在“开放结构”的区域内,人们会争论《遗嘱法》规定的含义。如果一对夫妻见证了遗嘱,是否符合上述规定?这对夫妻虽与遗嘱内容没有利害关系,但能否因此视为“法律上的两个人”?如果遗嘱人用笔名签署,或别人用其手签署,或遗嘱人仅用名字的开头字母签署,是否符合“签署”的规定?在这些情况中,遗嘱法两条规定的含义究竟是什么?[66]


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