法搜网--中国法律信息搜索网
梳理法律的核心要素──读《法律的概念》

  实际上,在新的法理学语境中,“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。
  针对《法律的概念》的第一个批评,后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳:有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的,但区别在于前者是普遍化的,后者是个别化的,而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税,是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的,说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥,有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之,虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事,如被迫去抢劫、被迫去伤人,但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此,可以认为制裁或强制与义务之间的关系,能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。
  这里可能涉及两个问题。首先,是否所有义务都连结着制裁?其次,在实际法律活动中,某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫?先说第一个问题。有的义务的确连结着制裁,有的义务可能不连结着制裁。比如,实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务(也是权力),但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓;征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务,然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税,有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行,这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务,如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务,如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上,将法律与义务及制裁视为等同的,便是将所有法律规则看作是义务规则,而且是消极义务的规则。就此而言,《法律的概念》的批评不无理由。
  就《法律的概念》的第二个批评来说,《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过,没有仅产生权力或权利的法律,但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关,可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法,法院拥有审批案件的权力,便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务;某人享有继承权,便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务;某人享有自愿赠与的权利,便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是,授权规则与强制之间具有了间接的必然联系,从而仍然可以将其视为强制规则。
  不过,这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式,某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定,这样,人们同样可以运用相反的推论认为,一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如,规定必须遵守立法机关制定的规则的义务,便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权;规定不得损害他人的名誉,便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权;规定不得盗窃他人财物,可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此,可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则,因而并不具有强制性的奇怪结论。显然,在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的,而相反推论是错误的。[32]由此可说,《法律的概念》的批评同样是有理由的。
  就《法律的概念》的第三个批评来说,分析法学的文本曾提出过,应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时,他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时,有时会有自我约束,有时则不会。就后一种情况而言,立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则,但在最终权力上可以决定这类规则的存留,只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时,主要是就立法者的这种最终权力来说的。
  这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则,那么,在立法者自我约束的情况下问题依然存在:立法者是否在限制、威吓自己?立法者有时的确有权决定规则的存留,但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上,然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时,可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。
  “法律强制”的话语的确存在论证的困难,其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。
  
  三、规则的内在方面(internal aspect of rules)
  
  为什么作为一种法律性质的分析,法律强制观念存在着论证的困难?《法律的概念》说,因为这一观念忽视了一个社会存在:规则的内在方面或说行为者的积极态度。
  在社会行为中,可以看到一些具有一定规律性的行为模式:每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别,如何分类?有人可能认为,其中可以分为两种基本行为模式:习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”,前者并不包含。当没有他人要求时,每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式,因为,对行为者存在着某种“他者要求”(如国家要求、雇主要求等),进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且,由于这类要求是外在于行为者的,即它是非行为者向行为者提出的,提出者本身便不一定具有这样的行为模式。
  但是,这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现,有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”,因为他认为这种“要求”是正确的、正当的,其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班,某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评,同时会认为,对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽,有些朝圣者便会认为这是渎神的,应予谴责。在规则行为模式中,这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此,应当看到,习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度;在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式,这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”,而无行为者本身的积极态度。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章