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梳理法律的核心要素──读《法律的概念》

  上述反驳是言之有理的。而且,它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆:获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说,《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段,但是,任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词,如此,在认识中只能包含并不清晰的认识。
  然而,不论《法律的概念》的批评本身如何,“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理,越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》,这或许是一个不能回避的结论。
  
  二、法律与强制
  
  在《法律的概念》中,放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系()。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。
  就法律与强制的关系来说,法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾,是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时,该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中,法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的,尽管不同性质的法,保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法,国家必须对违法行为实施制裁”()。[15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证,如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁,那么这种规范就不是法律规范”()。[16]
  可以看到,法律强制力的观念,作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”,是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19世纪英国学者奥斯丁(John Austin)的《确定法理学范围》说:“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的,并约束或责成劣势者”;[17]作为一种命令的法律包含三个意思,“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲,其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果,其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德(Thomas E. Holland)的《法理学的要素》说:“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。
  法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一,法律是由人制定的,正因为由人制定,法律才作为社会现象出现于人类秩序之中;第二,由于法律是由人制定的,它必然体现了制定者或说立法者的意愿,而这种意愿当然来自其意志;第三,制定者的意愿要想顺利实现,没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以,《确定法理学范围》强调:“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语,每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20]
  本世纪中叶,作为一种法律概念分析的边缘话语文本,《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来,法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式:有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财,后者出于别无选择将钱财交出,那么,可以认为后者是被迫交出的,但不能认为其有义务交出钱财。这表明,某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是,制裁或强制与义务之间的关系,不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21]
  从法律的内容来说,《法律的概念》告诉读者,一方面,有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定,而且包括一些权力性的规定,立法者在制定法律之后有权解释法律的含义,有权将解释权交给其他法律机构,有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力,这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定,[22]有关司法机构职权的规则也是如此;[23]另一方面,某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则,等等,同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性,“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为,这样的法律并未设定义务或责任”。[24]授权规则规定的行为,如果不去实施,显然不存在强制实施的问题。[25]
  此外,《法律的概念》相信,即使就某些义务职责性的规则而言,法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则,这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则,以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关,有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务,因此,立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人,而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说,如果认为法律是强制性的命令,那么,就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了,如此未免显得有些荒谬。
  在《法律的概念》之后的法理学语境中,更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默(Edgar Bodenheimer)的《法理学》说:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律的作用的一种误解;但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么,就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格(Ota Weinberger)的《制度法论》以为:以威吓为基础的强制不是法律的本质要素;将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德(Dennis Lloyd)的《法律的观念》也以为:对“法律强制力”观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30]


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