(2)“本土资源论”是一种试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的理论模式。需要强调指出的是,与“权利本位论”和“法条主义”不同,“本土资源论”既不主张或不可能为中国法制/法治发展提供“中国的法律理想图景”,也反对直接把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。众所周知,在“本土资源论”中,苏力乃是把法律是否“有效”或“可行”作为其判准的,正如他所指出的,“由于法律本身的世俗性和实践性,法律真正要考虑的并且首先要考虑的是它是否可行(是否为人们的实际行动所接受),而不在于它是否本土(是否同别人一样)。无论本土化还是国际化,如果不解决问题,那就不是好的法律或法治”。[125]但是,苏力并没有在这里止步,而更是在明确主张不讨论法律理想图景或价值的前提下试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”,因为苏力认为,“当代中国对法治的呼唤,可以说就是对秩序的呼唤,”[126]而且只要“这种秩序大致满足了人们的需要,受到了人们的尊重,就这个意义上讲,这种秩序具有合法性,甚至可以说是正义的”。[127]毋庸置疑,这种不仅悬置价值而且还试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的做法,对于始终困惑于“中国法制/法治向何处去”这一问题的中国人民来说,实是一种更具危害的主张,因为法律的“有效”或“可行”并不意味着也不应当意味着法律就是“善的”或“正当的”,与此同时,“有效的”或“可行的”法律也决不应当成为中国法制/法治发展的理想图景。
(3)“本土资源论”在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式。当然,苏力有关视法律是否“有效”或“可行”为其判准的观点,还仅仅是一个一般性的法律社会学论断,而不是一个与历史唯物主义相关或相兼容的法律社会学判断。我认为,在“本土资源论”中,苏力所依凭的乃是更为根本的有关政治、经济和文化结构先于法律的观点以及有关任何发展阶段的社会都有与之相应的法律或法制的观点,正如他所说的,“正是在此基础上,马克思提出经济基础和上层建筑的整体观念和辩证法问题。如果我们今天还承认这一观点是有用的,我们就必须承认实际上任何社会都是有法制的,任何社会的经济活动都是在特定法制中进行的,体现了一定的法律关系和法律文化的。”[128]再者,他在另一个场合还指出,“我想强调的只是,作为一个现代社会的法治(而不是局部的和暂时的有序)只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能”。[129]显而易见,苏力的这种观点明确标示出了,一如前述,[130]它所隐含的“法律具有固定而客观意义”的取向,即明确认为现代法律和法律制度不仅是现代社会生活的实在产物,而且与那些在客观上可认知的社会存在条件之间还存在着某种形式的自然的或功能的联系。这种对法律之客观性的预设,在“本土资源论”中也就具体表现为:一方面,“本土资源论”虽说对法律或法制与社会基础结构间密切甚或因果关系进行了强调,但是对法律发展中的权力关系、宗教信仰、意识形态和价值体系等其他因素却没有予以充分的关注;另一方面,苏力的这些观点则把法律视作是论者们只能够进行观察的某种东西,而观察法律的目的则是为了证明有关法律发展之唯物原则的那些论断;再者,苏力的这些观点还把法律或法制视作是任何法学力量所无力影响或形成的某种东西,而只是一种因受支配于社会基础结构而具有不可抗拒之力量的工具。因此,在这个意义上,“本土资源论”反对或拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考,因为法律本身乃是反映的或被决定的。
尽管在“本土资源论”中,苏力因一方面宣称中国政治、经济和文化结构基本完成转型,而另一方面又强调“中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的”[131]而发生了矛盾,但是值得我们注意的是,苏力却以一种倒果为因的方式从根本上诉求于从小农经济到市场经济、从传统的“文化共同体”到现代民族国家、从熟人文化到陌生文化等西方现代版的经济、政治和文化结构转型在中国社会中的实现,并试图通过此一诉求的实现来“融合和转变”他认为最终将不得不否弃的传统的“民间法”,进而实现中国法制/法治的现代化。
综上所述,“本土资源论”的出现以及它对具体问题进行分析的方式本身,对那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说,确实构成了颇为强大的冲击力,甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。但是,我必须指出,“本土资源论”虽说与“权利本位论”和“法条主义”在若干方面存在着区别甚或冲突,但是在根本上却与它们一样,都受着我所谓的“现代化范式”的支配。当然,“现代化范式”对“本土资源论”支配的方式是比较独特的:一方面,它致使苏力在没有为中国法律发展提供一幅“中国法律理想图景”的同时看不到甚或没有必要意识到他在“为贡献而贡献”的法学观的支配下以“裁剪”或“切割”的方式对各种中国现实问题所做的“非中国”处理;另一方面,它致使苏力在历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学论断的影响下经由决定法律之性质的政治、经济和文化等社会基础结构而非经由后续于社会基础结构的法律的“西方现代化”方式,来“融合和转变”传统的“民间法”,进而实现中国法制/法治的现代化。这里需要强调指出的是,“本土资源论”由于在受到“现代化范式”支配的同时还受到了历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学和经济学的影响,所以它在“法律理想图景”的问题上要比“权利本位论”和“法条主义”走得更远,也更危险,因为它不仅没有为中国法律发展提供“中国的法律理想图景”,而且还反对对任何有关法律的理想图景做任何思考,更是否定了中国法学思考和研究“中国法律理想图景”的必要性。所有这一切,与“权利本位论”和“法条主义”一起,构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题,并且在“现代化范式”这种规范性信念缺乏有效质疑且依旧被“本土资源论”论者视作当然的意义上讲,“本土资源论”在冲击中国法学的同时也进一步强化了中国法学的“范式”危机。
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