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中国法学向何处去?——对苏力“本土资源论”的批判(五)

  (1)从论证角度来看,一如前述,苏力乃是在吉尔兹的影响下直接用他所提出的“地方性知识”这个术语来指称各种法律的。众所周知,在吉尔兹那里,“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。[101]吉尔兹此一观点的核心,在我看来,乃是“本地想象”以及由此而建构起来的“文化意义世界”:前者一如他所言:“任何地方的‘法律’都是对真实进行想象的特定方式的一部分”[102],而后者亦如他所言:地方性知识实际上就是人“自己织就的分类甄别意指之网”(webs of signification)[103]或者我所谓的“文化意义世界”。正是巴厘岛、伊斯兰、印度和马来亚等地的“分类甄别意指之网”或“文化意义世界”截然不同于西方世界的有关事实与规范的“分类甄别意指之网”或“文化意义世界”,我们才没有道德上的理由用一种象征某种价值和意义的法律系统对另一种与之在道德上处于平等地位的象征另一种价值和意义的法律系统做道德上的优劣评价。但是需要强调指出的是,苏力所谓的那种“地方性知识”,首先不是或者不同于吉尔兹意义上的“分类甄别意指之网”或“文化意义世界”,正如他本人所言,“我所使用的地方性知识受到吉尔兹(Local Knowledge,Basic Press,1983)的启发,但是有重大不同。吉尔兹的地方性知识虽说是地方性的,但他的分析脉络却也同时赋予了这种地方性知识以同质性;而我所说的地方性知识是具体的知识,是与locality相联系才有意义的知识,是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识。”[104]具体来说,吉尔兹所强调的是阐释,而苏力所强调的则是功能;吉尔兹所寻求的是意义,而苏力所“凝视”的则是功效;吉尔兹所主张的是对那种不应当做道德评价的地方性知识予以承认并进行理解,而苏力所主张的则是对那种在知识上无所谓优劣但却可以进行功效评价和道德评价的地方性知识予以关注。[105]
  值得我们注意的是,苏力所谓的那种“地方性知识”,也并非如他所说的那样是源出于哈耶克意义上的以“分立的个人知识”、“默会知识”和“无知观”为支撑的知识论的[106],因为在我看来,哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴和“无知观”而确立了“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”,并由此提出了两个极为重要的理论命题:一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题;二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。正是依此分析,哈耶克达致了一个重要的结论,即与外部秩序相对应的外部规则(或公法)尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则(或私法),否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。[107]关于哈耶克的“社会秩序规则二元观”,我认为有三个要点值得我们注意:一是它“不仅对‘自然’与‘人为’的二元观构成了尖锐的批判,而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时,揭示出了自笛卡尔式唯理主义以来在法律领域中占支配地位的‘社会秩序规则一元论’是如何在把人类社会运作过程中‘人之行动而非人之设计的’制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上,哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的‘社会秩序规则二元观’,一方面为我们反思那种基本上构成了‘现代性图式’之一的视立法为唯一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度,进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。”[108]其次,“尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的,即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的,但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物,也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会,”更不能因此而对社会秩序内部规则加以否弃。[109]三是“哈耶克法律理论的阐发,并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系,毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题,或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界,尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定,而且也会在选择过程中发生变化。”[110]
  与哈耶克的“社会秩序规则二元观”相比照,我们可以发现,在法律题域中,哈耶克所强调的主要是所谓“一般性规则意义上的国家法”内部的二元性(或公法与私法的二元性),而苏力所指的却是“国家法”与地方性习惯惯例间的关系,这意味着“国家法”在苏力那里仍是一元的;哈耶克主要关注的是如何在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界,而苏力主要强调的则是传统民间法“融合和转变”为现代国家法的各种社会条件;进一步言,哈耶克所强调的是外部规则与内部规则这二元之间的共存,而苏力所关心的,归根到底,则是如何以“时间”为代价、更好地“融合和转变”传统的民间法为现代的国家法。显而易见,作为“本土资源”的民间法,在苏力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性“资源”,亦即在政治、经济和文化结构彻底改变且移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃的那种“过渡性”资源,是一种在根本上已经被前设了在知识上与“现代国家法”平等而在“价值”上却不如“现代国家法”的资源。[111]当然,苏力也曾明确指出,“在[国家法与民间法]这两者之间,国家制定法作出妥协也许更为紧要。国家制定法往往有系统化、理论化的关于现代法制和中国没有法制传统的意识形态相伴随,有国家强制力为后盾,居于强势的地位,因此往往忽视这种交流和沟通,不愿妥协和合作;而试图将所谓的现代法制强加于民间(imposition),而民间法没有国家强制力和组织化的意识形态的支撑,往往更灵活——易于妥协(但并不可能完全被征服)。因此强调国家制定法理解民间法并在实践上努力寻求沟通就具有更大的重要性。特别是在目前法学界一片‘同世界接轨’的呼声中,在中国法学教育和法律实践基本是以国家制定法为中心的现状下,强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协、寻求民间法的合作也许尤为重要。”[112]但是,即使在这一说法中,我们所能够阅读出来的也只是苏力对处于“弱势”地位的民间法的“无立场”的同情以及他在法学界一片“同世界接轨”的呼声中所做出的一种“应景性”的对策——“因此,仅仅是为了减少交易费用,增加社会财富,也没必要以这种强调差别的法治本土化为目标。”[113]


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