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中国法学向何处去?——对苏力“本土资源论”的批判(五)

  显而易见,正是在这种隐而不显的分叉的论述进路中,亦即从“资源”或“功能”与从“法律元”这两个根本不同或矛盾的视角看“国家法与民间法关系”的问题,在我看来,不仅使得苏力对这个问题给出了两种截然不同或彼此矛盾的回答,而且还使得“国家法与民间法关系”这个问题本身也发生了根本的变化,因为它使得这个问题本身演化成了两个性质截然不同的问题:在“现代法取向”这条进路的限定中,“国家法与民间法关系”这个问题具体转变成了“如何才能更有效更合理地把传统民间法‘融合和转变’成现代国家法”的问题,而在“法律多元”的进路中,这个问题则具体转变成了“如何才能更有效更合理地使传统民间法与现代国家法共存”的问题。
  第二,一如前述,在探讨“国家法与民间法关系”这个问题的过程中,苏力因遵循“现代法取向”和“法律多元”这两条矛盾的论述进路而给出了两种截然不同甚或彼此冲突的回答。但是,我们的追问却并不能止步于此,因为我们还必须对苏力为什么在回答一个问题的时候却设定了两条彼此冲突的论述进路这个问题做出进一步的追究。在我看来,促使苏力采取此一做法的原因,主要源出于他所持有的一条环环相扣的“观点链”——而非他所主张的某个观点。
  (1)苏力立基于“历史唯物主义”以及与历史唯物主义相关或相兼容的社会学和经济学理论而提出了他有关法律或法治的看法,即法律或法治只能是反映性的而不可能是建构性的,从来都是社会中一种比较保守的力量而不是一种变革的力量。在苏力的这一法律或法治观中,关键的是“法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律”。毋庸置疑,苏力的这种法律或法治观,乃是在完全无视伯尔曼等论者所建构的有关法律或法律制度先于资本主义经济和政治之形成并成为其基础的“法的社会理论”——即西方12至15世纪的法律发展为17到18世纪的资本主义经济和政治的形成奠定了基础[92]——的情形下而达致的。
  (2)与前述观点紧密相关的是,也是更为关键的是,就秩序所创造的那种法律而言,苏力认为,法学家将无所作为,一如他所反复指出的,“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论,”[93]因为“我认为,法治最终如何,从来不是法学家说了算的,是一个民族的生活创造其法治,法学家创造的最多是对这种法治的一种理论正当化。因此,那种仅因为自己说的什么成了流行口号就自以为很了不起的人,那种认为口号会决定法治结果的人,其实都有点把自己看得太重了,把别人看得太轻了。法治如果事实上本土化了,你想让它西化也不成;如果同国际接轨了,你法学家全都主张本土化也不行。”[94]再者,“即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程,最多只能对法制的形式结构和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的,其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果……。这种社会秩序从根本上看是形成的,是人们在社会生活磨合并体现出来的,而不是按照理论构成的”[95]
  (3)但是值得我们注意的是,即使中国的法学家对中国法制或法治的形成无所作为,苏力仍认为,法学家还是可以做出他们自己的“贡献”的,而且“这种贡献不必是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注,充实或补充他们的理论框架;而是一种真正的无可替代的贡献”[96]。正是立基于这样的法学观,苏力不仅用他的文字向他自己和整个法学界提问:“什么是你的贡献”,而且更是在我所谓“为了贡献而贡献”的法学观的支配下建构起了从原初角度看与其目标指向紧密相关的凸显“本土资源”的论述策略,并且把“本土资源”视作是他和中国法学有可能做出“贡献”的一个“富矿”或者是他和中国法学有可能摘去“中国法学幼稚”之帽的“突破口”,正如他所说的,“尽管面对的是中国当代社会的急剧变化,中国当代法制的迅速发展,法学界至今没有而且似乎目前也不可能给予有力的回应。我们的法学基本上是在炒西方学者的冷饭,没有自己的见识和洞察力,没有自己的发现,乃至在国内的其他学科中,也被讥笑为‘幼稚的法学’。这种状况是中国法学家的一种耻辱,我们这些学术法律人有义务改变这种状况。‘知耻者近乎勇’,但光有勇还很不够,我们还必须找到法学发展的突破口。从总体上看,这个问题必须通过研究中国问题来解决”。[97]这就是苏力在简单分析了欧陆法学与英美法学的知识取向以后所指出的所谓“突破口”:“在这个格局中,我们看到有一块巨大的理论空白,那就是,对初审法官的实践和经验的研究总结。可以说,这种研究成果极少,正是在这种开阔的视野中我们看到了中国法学可能开拓的处女地”。[98]当然,这也是苏力反复强调“当代中国的问题本身就具有正当性”的原因所在。[99]
  由此可见,正是经由上述这条“观点链”、经由它达致的“为贡献而贡献”的法学观以及最后形成的“本土资源”这个“突破口”或“处女地”,苏力才会努力在“现代法取向”这条与其目标指向相符合的论述进路以外再设定一条“法律多元”的论述进路,甚至无视这两条论述进路之间所存在的矛盾或冲突。在这个意义上讲,我甚至认为,正是“为贡献而贡献”的法学观以及最后形成的“本土资源”这个“突破口”或“处女地”,引领着苏力走上了一条也许他在一开始并不准备走的路。
  第三,一如前述,苏力在“为贡献而贡献”法学观的支配下所采用的乃是一条凸显“本土资源”重要性的论述策略,而其逻辑展开便是主要经由“地方性知识”和“法律多元”等概念[100]而对“本土资源”做不断的强调。在我看来,在“为贡献而贡献”法学观支配下的这种论述策略,在苏力的论著中,导致了两个极不可欲的彼此勾连的结果:一是为了强调“本土资源”的重要性而将它专断地设定为一种“法律元”,二是在“为贡献而贡献”法学观的支配下对“中国现实”做“非中国”的专断处理。


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