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中国法学向何处去?——对苏力“本土资源论”的批判(五)

  当然,在讨论这个问题的过程中,苏力所采用的显然是一条凸显“本土资源”重要性的论述策略。然而,在本文转向讨论苏力这一论述策略之具体做法之前,我认为有必要简单地指出致使苏力采用这一策略的两个“外部”知识因素:其一是中国法学“变法模式”强调制定法而基本上不关注中国“本土资源”的取向,即使有论者讨论中国法律传统或中国法制史的问题,那也是在一种与“变法模式”不涉的框架中所做的单维度的讨论;其二,苏力明确认为,中国的历史传统、中国众多的人民和中国的变革时代为中国论者提供了一个学术的“富矿”或“处女地”,亦即提供了做出学术贡献的巨大可能性,“因此关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。”[57]
  在论证甚或强化“本土资源”重要性的过程中,苏力指出,“本土资源”只是为了表述方便而使用的一个语词,因此它“不是一个精心策划的对自己观点的概括,更不是一个必须固守的‘核心’概念”;[58]是一个“工具性的,而不是本质性的”概念;[59]更“是一种分析性的概念,而不是一种规范性的命题”[60]。但是,我认为,从分析的角度来看,“本土资源”这个概念无论如何都是苏力论证结构中的一个关键概念,因为正是他本人的论证把这个概念放在了一个他不得不“固守”的位置上。[61]苏力在论证的过程中是这样阐释“本土资源”这个概念的:“要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策,以及使这种决策在实现中能够进入司法层面,并为了自身发展而进行法学教育。上述三个方面构成我所认为的‘本土资源’的整体概念。”[62]此外,苏力还进一步指出,“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[63]从苏力的上述阐释中,我们可以发现:首先,苏力的“本土资源”概念基本上是指中国当下社会实践中关涉到立法、司法和法学共同体三个方面的非正式制度,是一种非正式制度形态的法律秩序,正如他所说的,“也许应暂缓断言今日中国无序,而应假定其有序,并在此基础上发现或解读那些对中国社会经济起了或起着作用的有序的‘语法规则’。”[64]其次,“本土资源不仅仅是一种限制,它也可能是一种创造性的东西,是一种资源;”[65]最后,“本土资源”还是人们接受和认可法律制度的有效基础,因为苏力认为,借助“本土资源”是使“法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径,是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径”。[66]
  苏力所采用的这条凸显“本土资源”重要性的论述策略,其逻辑展开便是主要经由“地方性知识”、“有限理性和进化”和“法律多元”这三个概念而对“本土资源”做不断的强调。第一,为了强调“本土资源”的重要性,苏力在吉尔兹的影响下直接用他所提出的“地方性知识”这个术语来指称各个国家或各种法系的法律,正如他所说的,“注意,我所使用的地方性知识受到吉尔兹(Local Knowledge, Basic Press,1983)的启发”[67]。值得我们注意的是,“地方性知识”,在苏力那里,基本上是在“书本知识”的参照下[68]由这样三种知识构成的:(1)“默会的或实践性的知识”[69]——“社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的(而只是会做),要表达也是拙劣的。”[70](2)“一般化的技术知识”——“调解形式”或“炕上开庭”这类知识,“或多或少还是权力行使者……可以直接了解的,是或多或少已经一般化了的知识……,或者是法官自己可以自由控制的知识……。这些地方性的技术知识固然重要,但相对说来,还是比较一般化的‘地方性知识’,在某种程度上是可以进入书本进行交流的知识,并且有些事实上也已经进入了书本。”[71](3)“交流不经济的个人知识”——“这些知识并非悬浮在空中,你无法信手拈来,随取随用;这些知识也不见于书本,至少不全见于书本,因为这些知识不仅是地方性的,而且是非常个人化的,是交流起来不经济的知识,因此也往往是不值得规模化生产即进入书本的知识。因此,这些知识在很大程度上无法为正式法律制度所利用,并因此也是正式制度一般予以否认和拒绝的知识。”[72]显而易见,苏力之所以征用“地方性知识”这个术语,其目的就是要把“现代法制”和“本土情境”“这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别;而在知识上,我们很难判断其优劣高低。”[73]
  第二,为了进一步强调“本土资源”的重要性,苏力指出,“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另外一个理由,即知识的地方性和有限理性。”[74]的确,适合一个国家法治的东西并不是一套抽象的无背景的原则和规则,而会涉及到一个知识体系,因为一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的,或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识,或者假定建立法治所需要的所有具体的信息可以以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构的话,那么我们可以说建立现代法治并非难事,只需按图索骥,演绎成章。但是,苏力主要依凭哈耶克的观点认为,“所有这些假定都是不能成立的。如同计划不可能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息或知识,不能获得关于人们偏好的一切知识一样,任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识,无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。因此,我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。”[75]这里需要强调的是,苏力之所以援用“有限理性”这一观点,在我看来,其目的不仅是要指出“知识论再一次提出了利用本土资源,重视传统和习惯建立现代法治的必然性,”[76]而且更是要强调现代法治的实现必须仰赖“本土资源”的进化,因为“试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系,可以说是完全不可能的。”[77]


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