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（二）“本土资源论”论证进路或内在逻辑的重构
需要指出的是，下文对苏力观点的阐释，显示的并不是一种时间意义上的顺序，而是一种我所认为的逻辑意义上的顺序。
在我看来，苏力“本土资源论”的目标指向，与“权利本位论”和“法条主义”等中国法学的基本目标指向一致，大体上是要在中国实现法制/法治现代化，或者用苏力的话说，“我们不应忘记，我们要实现的[是]中国的现代法治”，[32]或者说，“中国社会的现代化的最重要的任务之一就是农村社会的现代化”。[33]当然，苏力“本土资源论”这一目标指向的达致，可以说是源出于他本人对当下中国社会情势所做的基本判断。就我个人的分析来看，贯穿苏力论著并作为其讨论依凭的主要是这样两项基本判断：第一，苏力明确认为，有关中国法律问题的讨论，目的在于“重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。”[34]但是，“尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”[35]当然，这里所说的“基本条件”乃是指中国已经基本完成了经济的、政治的和文化的结构经由传统文明向现代文明的转型[36]，而“相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化”[37]或者“法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的”。[38]第二，与前述第一项判断紧密相关，苏力明确认为，即使对基本完成转型的中国经济的、政治的和文化的结构进行法律上的“制度化”和“神圣化”，也不能仅依凭“变法模式”展开，因为这种做法对于中国法律或法治的现代化既不有效也不合理；而所谓“变法模式”，在苏力那里乃是指这样一种观点或思路，即主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系以保证市场经济的顺利发展，同时还主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。[39]显而易见，苏力这两项判断的勾连点乃在于“随生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下”。[40]
毋庸置疑，在苏力的这两项基本判断中，隐含着两项极其强势的紧密相关的理论预设：一是他所信奉的“历史唯物主义”[41]版的理论预设，即法律制度的形成和法治的确立“必定是后续”于一个社会的政治、经济和文化变革的，它们既不可能与该社会的政治、经济和文化变革相兼容，也不可能完成共时性的变革，更不可能先于该社会的政治、经济和文化变革而发生并成为后者的基础。二是他所信奉的与历史唯物主义“相关或相兼容的社会学、经济学理论”[42]版的理论预设，即“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”；或者说，“法律的主要功能……在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。[43]这在根本上意味着并不是惟有国家正式颁布的现代制定法才能确立这种大致确定的预期，主要由各种地方性习惯和惯例构成的“本土资源”也能起到这种作用，甚至更重要的作用。[44]
正是根据上述两项基本判断，包括上述两项理论预设的支援，苏力提出了他有关“法律”或“法治”的基本认识，而其核心要点至少有这样两个：第一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建构性的。从社会秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从普通人渴求秩序的意欲来看，20世纪中国的法治并不存在什么“滞后”的问题，因为作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。苏力认为，人们对中国在短期内全面完成一个社会范式转换的诉求，实际上只是他们的意欲的凝聚而已；而正是这种关于法律或法治的意欲，可能使得他们“急切地希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来‘建设’法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求——回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定——难以兼容和两全的”。[45]因此，在苏力那里，中国法学界所关注的法治“滞后”的问题在很大程度上并不是一个真问题，至少不是一个有意义的问题。[46]从另一个角度来看，或者套用苏力本人的话说，就是“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律”。[47]
第二，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。苏力认为，从社会学的角度来理解法律，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期以便利人们的相互交往和行为。正是由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系的，许多法学家也都从这个角度界定法律，而制度经济学家更是从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。[48]但并不是惟有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，由各种地方性习惯和惯例构成的本土资源也能起到这种作用。在比较简单的社会中，这些习惯和惯例甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。即使在大社会和现代市场经济的条件下，那些在“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。”[49]
经由上述“内在”知识的支援，苏力又进一步认为：首先，“在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。”[50]其次，尽管“形成与市场经济相适应的法治”的目标已经明确，“但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不一是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。”[51]再次，一方面，中国当下所盛行的那种主张政府运用国家强制力尽快通过移植发达国家和地区的法律来建立现代法律体系的“变法模式”所“引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点；”[52]而另一方面，无论是从历史上还是从中国当下的情势来看，那种“变法模式”的“效果”也“不那么理想”[53]。最后，苏力指出，这种“变法模式”的“努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植不可避免。但我认为，我们首先要问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律”。[54]在我看来，苏力正是经由上述论证的推进而建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个最为根本的问题，即“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”？[55]更为准确地说，亦即究竟如何才能更有效更“合理”[56]地实现中国法律或法治的现代化？
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