中国法学向何处去？——对苏力“本土资源论”的批判（五）
邓正来
【全文】
“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。”
——卡夫卡，《在电车上》
我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。
——本文作者
人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！
──奥利弗·克伦威尔
摘要：
本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
关键词：本土资源论、历史唯物主义、法律多元、现代法取向、国家法与民间法、为贡献而贡献
四、对“本土资源论”和“法律文化论”的追究和批判
4·1 导言：对“本土法律”派的基本认识
众所周知，在以“权利本位论”和“法条主义”等理论模式为主的中国法学在20世纪80年代末和90年代初大行其道时，在一定程度上应合着中国社会科学界当时发起的“学术规范化与本土化”的大讨论，一些中国法学论者也开始尝试从所谓“本土资源”或“法律文化”的视角去思考和探究中国的法律发展问题。在我看来，中国法学界的这一努力主要是由本文所称之为的“本土资源论”和“法律文化论”构成的[1]。
就如何认识主要由“本土资源论”和“法律文化论”构成的“本土法律”派而言，从我个人所知道的所有文献来看，相关的研究文献都把“本土法律”派视作是与那些具有现代化趋向的法律理论模式截然不同且彼此冲突的努力，尽管这些文献所依凭的理据不尽相同。比如说，第一，“本土法律”派，在理论上讲，乃是一种有可能超越“现代法对抗传统法”这种两分法图式的后现代努力。一如前文所述，“现代与传统”的二分观长期以来一直支配着有关法制现代化的话语。[2]但是，季卫东认为，中国传统文化中的许多基本现象和话语是不能用“现代与传统”这种二分观予以审视的，因为中国法更适合一种三项关系的分析框架。因此，这种状况表明，需要有超越上述“现代法对抗传统法”两分法图式的新观点，而这就决定了后现代法学在中国法制现代化过程中的地位和作用。[3]季卫东认为，在理论上讲，“如果说后现代法学具有把被现代切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面，”那么后现代法学对于中国法制建设就有可能具有这样两项作用：一是有助于中国论者判断如何在传统中进行取舍以及如何把传统中应予保留的那些因素重新组合起来；二是有助于中国论者探索中国固有法与西方现代法间可以嫁接的地方、进而开拓出改革和发展的多种途径[4]。但是，需要强调指出的是，在中国法制现代化的过程中，后现代法学观点的引入也会妨碍论者们对中国传统的批判和变革。季卫东就此指出，“后现代的西方学界对于‘地域性知识’（C.吉尔兹）和特殊性问题的关心，已经在中国唤起了怀古之幽思，甚至传统中的某些负面因素也因‘本土化’问题的提出而受到法律研究者的垂青”。[5]因此，他认为，对于中国当下的现代化法制建设的实际需要而言，现代法的各种学术成果的全面继受至关重要，法学的“本土化”则在其次。[6]
第二，“本土法律”派，从立场和角度上讲，乃是一种不同于“现代化”理论模式的把握和认识中国法律发展问题的知识努力。在黄文艺那里，法律的“现代化范式”是指一种长期支配中国人的法律思维的范式，也是绝大多数论者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为“现代化范式”。黄文艺认为，正当现代化范式盛行一时之际，一些论者开始运用一些新的理论和方法去思考和研究中国的法律发展问题，逐渐形成了一种新的研究范式，亦即以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色的“本土化范式”。[7]与季卫东的观点相同，黄文艺也认为中国法律研究的“本土化范式”在思想渊源上是一种深受后现代主义思潮之影响的理论模式，但是他却并不认为“本土化范式”具有超越“现代化范式”的可能性，因为在他看来，这两种研究范式“在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的”。[8]正是立基于这样一种观点，黄文艺从七个方面对“现代化范式”与“本土化范式”做了在我看来“无甚立场”的比较分析：（1）法律定义上的“一元论”与“多元论”；（2）法律功能上的“积极论”与“消极论”；（3）法律发展史观上的“现代化”与“平面化”；（4）法律发展途径上的“建构论”与“进化论”；（5）法律知识论上的“普适性知识”与“地方性知识”；（6）法律发展主体上的“政府推进论”与“民众主导论”；（7）法律发展资源上的“外来资源论”与“本土资源论”。[9]
