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人才流动中的商业秘密保护研究

  (一)规范人才流动中介机构特别是猎头公司的行为,。我国现在缺乏专门规范“猎头”公司行为的法律,相关竞业禁止的法律也不完善,致使其挖走其他单位高级管理和技术人才、侵犯他人商业秘密的现象十分突出。世界上最早的“猎头”(Head Hunting)公司诞生于第二次大战后的美国,因为其特殊的专门挖掘高级人才的功能而倍受青睐,很快流行到世界各地。据悉,香港目前在册的“猎头”公司就已达80多家。实行市场经济后,随着我国人才流动政策的推行,“猎头”公司在我国大陆地区的发展也十分迅速,其设立地域和业务范围从沿海辐射到中西部地区。“猎头公司不仅只是挖人,更重要的却是挖技术,挖秘密,这是与用人单位心照不宣的默契。”[19]猎头公司的行为通常并非我国《反不正当竞争法》所规定的获取、披露、使用以及允许他人使用他人商业秘密的直接侵权行为,而是属于为这些用人单位的直接侵权行为提供帮助、制造条件的行为,是间接侵权行为的典型表现形式。我国商业秘密保护的有关立法应当明确将此类行为列为打击对象。
   (二)建立禁令制度。禁令制度在制止知识产权侵权行为方面得到非常广泛的应用,最早起源于美英法系国家的司法判例。禁令性救济属于一种衡平法的救济措施。在知识产权案件中,常用的禁令有三种:初步禁令(Preliminary injunction)、临时禁令(Temporary restraining order)、永久禁令(Permanent injunction)。临时禁令属于单方面禁止侵权人从事侵权活动的禁令,一般无需事先口头或书面通知被告或其律师便可由法院颁布,是民事救济措施中最为严厉的措施之一。[20]临时禁令在TRIPS第50条中被称为“临时措施”,是世界贸易组织成员在国内立法中必须予以规定的制度。禁令可以针对实际发生的侵犯知识产权的行为,也可以针对威胁性的尚未实际发生的侵犯知识产权的行为。在有关商业秘密的案件中,由于商业秘密的特性,一旦披露即会丧失价值、权利人因披露而遭受的损失难以计算等,禁令的使用频率很高。因而,禁令在商业秘密保护中具有更为独特和重要的作用。我国2000年8月修订的《专利法》第61条和2001年10月修订的《商标法》第57条、《著作权法》第49条等知识产权法律法规已根据TRIPS协定的要求确立了诉前责令停止侵权行为措施。“临时禁令”、“临时措施”以及“诉前责令停止侵权行为”,虽然称谓各不相同,但在实质上都是符合TRIPS协议执法要求的一项同等的司法措施,具有相同的功能与效力。[21]但由于我国未修订《反不正当竞争法》或颁布专门的商业秘密保护法,在商业秘密保护方面还没有建立禁令救济制度,使我国商业秘密保护立法没有达到TRIPS的最低要求。
 (三)实行举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置,是指按举证责任的一般分配原则本应由一方承担的举证责任,在法律另有规定时转换给对方承担。在因人才流动引起的商业秘密侵权诉讼中,商业秘密侵权行为的复杂性和隐蔽性特点,决定了传统的“谁主张谁举证”的原则极不利于原告。原告对被告获取、披露、使用、以及允许他人使用商业秘密的途径和方式进行举证往往使其救济无门,因而举证责任向被告转移是合理的。被告必须在自己行为的合法性、主观过错、行为与损害后果之间的因果关系等方面进行合理证明,从而承担起因没有反驳证据而败诉的风险。国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定:“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一规定确立了认定侵犯商业秘密行为的举证责任倒置原则。但该原则是以规章的形式加以规定的,有关商业秘密保护立法和民事诉讼立法及最高人民法院的有关司法解释均未对此明确肯定,导致司法实践中作法不一。在专门的商业秘密保护法或有关民事诉讼法中,规定商业秘密侵权诉讼由被告承担主要举证责任也是十分必要的。


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