（一）企业或雇主需有依竞业禁止协议保护的商业秘密存在。员工在工作中所获得的知识、经验、信息和情报分四类：1、符合法定条件的商业秘密；2、商业秘密以外的不宜对外公开的企业机密情报；3、职工的一般知识、技术和信息；4、从公开渠道获得的公用信息。其中，只有第一种情况即员工在职期间获得和知悉的商业秘密才能成为双方订立竞业禁止协议的基础。如果企业本身不拥有任何商业秘密，订立竞业禁止协议只是为了防止员工大量外流，这种协议就有损害员工择业自由权和垄断劳务市场之虞而应视为非法。
（二）员工在原单位或雇主中的职务、地位以及接触商业秘密的可能性。日本和我国台湾地区的判例和学说均把受雇员工在任职期间的职务和地位作为竞业禁止协议是否合理的一项衡量标准。竞业禁止协议的目的是保护商业秘密，如果单位拥有商业秘密，只有与在工作中知悉其商业秘密的人订立竞业禁止协议才被视为合理。如果员工没有特殊技术或技能，职位较低，并非单位主要行政管理人员或技术骨干，没有机会接触商业秘密，即使离职后再到相同或类似业务公司任职，亦无妨害原雇主商业秘密之可能，此时的竞业禁止约定应认为因拘束员工转业自由、违反公序良俗而无效。日本广岛法院曾判决一家百货公司与其女装部普通柜员订立的竞业禁止协议无效，认为对职位低下又不是很容易再就业的弱势劳工的竞业禁止会危及受雇人的生存权和择业自由权。[17]《若干意见》中也规定竞业禁止协议的双方为单位“与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员其他相关人员。”
（三）限制员工就业的对象、期间、区域、职业活动的范围不能超过合理的限度。通常情况下，竞业禁止协议中限制员工再就业的单位只能是与原单位从事相同或类似业务并有一定竞争关系的才视为合理。竞业禁止期间不宜太长，也不宜过短，我国规定以不超过3年为宜。意大利民法典第2125条规定：“限制经理级人员从事与企业进行竞争的业务的期限不得超过5年，对其他人员的限制不得超过3年。在约定的期限超过上述限制性规定的情况下，应当相应削减。”日本和德国认为竞业禁止协议不得超过2年。
（四）企业或雇主是否为受雇人提供了相应的对价。员工离职后的一定时间内不得从事与原单位相同或类似业务，很大程度上意味着员工被迫转行或不能再就业。作为一种利益平衡手段，各国一般都要求原单位或雇主要对员工进行适度的经济补偿。我国现有的地方立法和《若干意见》中也作了这种要求。德国商法第74条、意大利民法典第2125条均把有无经济补偿作为竞业禁止协议有效的必备条件之一。至于以补偿多少为宜，意大利未明确规定，德国则规定应为最后年报酬的一半以上，法国规定至少应达到三分之一。英国判例认为，竞业禁止协议是否有效，只是根据其是否具有合理性加薪判断，并不要求必须在竞业禁止期间给予补偿。
四、人才流动中保护商业秘密立法的完善
我国商业秘密立法虽取得了不少成绩，建立了通过
合同法、
劳动法、
反不正当竞争法和
刑法等法律进行综合保护的体系。但在人才流动保护商业秘密的立法方面还大有值得改进之处。现行保护商业秘密的法律以《
反不正当竞争法》为主，该法只规范经营者，对非经营者的企业内部员工以及国家工作人员和其他人员的侵权行为则无法调整，
劳动法虽可调整企业职工，但规定又极为原则，
合同法囿于契约关系的相对性又无法适用于没有合同关系的大量第三人的侵权行为，使得侵害商业秘密的侵权行为总有法律上的漏洞可钻。有学者对现行商业秘密法律保护的不足作出了这样的总体评价：“现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊，构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题。”[18]对于在人才流动中没有签定竞业禁止协议而产生的商业秘密侵权纠纷处理难度甚大。完善立法的根本措施是尽快制定专门的商业秘密保护法。在国家专门立法未出台前，地方立法可以先行。在完善有关人才流动中保护商业秘密的立法方面，除确立合理的竞业禁止制度外，还需规定以下重要内容：
