三、 合理的竞业禁止制度是利益平衡机制的核心
商业秘密法和
劳动法都应正视人才流动与商业秘密保护的利益冲突问题，从不同的调整角度规范人才流动中各社会主体的行为，建立起能公平兼顾各方需要的利益平衡机制。纵观各国商业秘密保护的立法和司法实践，妥善处理人才流动与商业秘密保护利益冲突的有效做法是企业与员工签定竞业禁止协议，建立起通过商业秘密保护法、
反不正当竞争法、
劳动法、
合同法、
公司法、
刑法等法律予以规范和保障的合理的竞业禁止制度。
竞业禁止，在英国法中又称交易限制（restraint of trade），是指雇主与雇员通过协议约定禁止雇员自己单独，或者在其他单位从事相同或类似的竞争业务或工作。签订竞业禁止协议是许多国家商业秘密保护实践中较通行的做法，然而竞业禁止本身也是颇有争议的，有关协议条款的合法性问题常成为各国法院处理此类纠纷的一个核心问题。英国法院不太支持竞业禁止协议，除非协议所限制的活动、限制所涉及的地理范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必需，并且不损害社会公共利益。美国学者对离职后竞业禁止协义的效力有否定说和肯定说两种主张。否认其效力的人认为，竞业禁止协议是无效的，因为这种协议违反自由竞争原则，限制了交易，无异于独霸劳务市场，并且有害于员工的生计，导致社会生产力的总量减少；而持肯定说的人则认为，竞业禁止协议从另一角度增加了竞争力，减少了非诚实手段使用他人商业秘密的不正当竞争行为，有益于雇主和整个社会经济秩序，并坚持认为这种协议无害于员工的生计，因为“受保护的对象通常是有保护价值的商业秘密，而有机会接触该信息的雇员，通常是有能力且比较世故的人，这些雇员有许多更换工作的机会，……而且，竞业禁止契约本身本来就是两相情愿的事，不同意可以不签约。”[16]从美国立法和判例看，竞业禁止协议并未全部被认为无效，也未被全部认为有效，雇主和雇员的利益均应保护。日本企业在过去标榜采用终身雇用制，因此，雇员“跳槽”或转业之情形并非多见，但自从遭逢泡沫经济之不景气之后，雇员流动率即大幅上升，并且现今企业之竞争，不单单仅限于国内企业间的竞争，更发展成为国际性的竞争。日本对竞业禁止协议原则上持认可态度，但同时又坚持这种协议必须以不损害雇员生存权和社会公序良俗为前提。综合考察各国对竞业禁止制度的立法、判例和学说，可以认为：由于没有有效处理人才流动与商业秘密保护利益冲突的其他更好的措施，各国原则上肯定和承认竞业禁止制度，但对具体竞业禁止协议有效性的判断均持较为审慎的态度，既不因具有保护商业秘密的贡献而全盘承认其效力，也不因可能损害劳动者就业权而全盘否定其效力。对这种协议效力的认定及价值判断问题，除适用传统
合同法的一些基本理论和规则外，更重要的是要综合考量雇主的经济利益、雇员的生存利益和社会公共利益之间的平衡和协调问题。
我国在颁布《
反不正当竞争法》以前，除《
公司法》规定了董事和经理的竞业禁止制度外，对基于商业秘密保护角度的竞业禁止协议基本上持不认可的态度，实践中也少见这种协议。颁布《
反不正当竞争法》后，随着商业秘密保护意识的增强和人才流动的频繁，竞业禁止问题显得日渐突出，实践中也常出现这种合同争议。国家科委（现为科学技术部）于1997年7月发布了《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（以下简称《若干意见》），首次以规章的形式认可了竞业禁止协议，明确规定单位可以和有关行政管理人员、科技人员“约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”一些地方立法也对此作出了规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。有的地方政府主管部门还发布了竞业禁止协议的示范文本（如江苏省）。这些对竞业禁止协议积极支持和认可的作法，有利于规范人才流动中的商业秘密保护问题，减少了侵权发生的机会，较好地实现了职工和单位的利益平衡。但不可否认的是，我国对竞业禁止协议的问题还没有国家的正式立法，全国大部分省、市、自治区也无这方面的地方性法规，加上对竞业禁止问题的认识本身有待统一、有关理论研究有待深化等因素，致使在如何签订竞业禁止协议、如何正确认识竞业禁止协议的效力及如何处理这类纠纷方面仍存在不少问题。从总体上讲，竞业禁止协议是现今企业广泛采取的措施，是被世界各国实践证明了的在人才流动中保护商业秘密的有效手段。我国在培育和发展人才流动市场中，一方面应肯定竞业禁止的合理性，充分认识到其对保护商业秘密、鼓励诚实经营、规范竞争秩序方面的重要积极作用；另一方面也不可忽视竞业禁止协议对劳动者依
宪法和
劳动法享有的工作权、生存权等基本人权的消极影响。签定竞业禁止协议是必要的，但该协议必须合理、合法。对竞业禁止协议合理性、合法性的判断，除适用
合同法的一些基本规定外，还应从以下方面对企业与员工之间的利益关系及社会利益关系进行综合考查：
