中国对外国法的继受,从“单一继受”转向“多元继受”的结果,使中国的法律带有“多元复合”的色彩。新《
合同法》的概念体系是德国式的,直接采自德国民法、日本民法、中国台湾民法的制度不胜枚举,例如,缔约过失(第42、43条)、附随义务(第60条2款)、后契约义务(第92条);同时履行抗辩权(第66条)、不安抗辩权(第68、69条)、债权人代位权(第73条)、债权人撤销权(第74条)、承包人法定抵押权(第286条)等等。但新《
合同法》将违约责任原则从过错责任改为严格责任(第
107条),及所规定的预期违约(第
108条)、强制实际履行(第
110条)、可预见规则(第
113条)、间接代理(第
402、
403条)等制度,则是主动继受英美法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)的结果。[40]可以预见,这种“多元复合”的色彩在将来的中国民法典上必定会更加显著和突出,也许这就是所谓“中国特色”。
【注释】 关于中国历史上是否有“民法”,学者间意见分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者,以梅仲协、杨鸿烈等为代表;否定中国历史上有“民法”的学者,以梁启超、王伯琦等为代表。
在中国历史上,维新派人士最早提出通过继受外国法实现“法律现代化”。1898年1月29日康有为《上清帝第六书》,其中指出西方列强攫取我领事裁判权,借口是“我刑律太重而法规不同”,建议设“法律局”,“采罗马及英、美、德、法、日本之律”,制定民法、商法等“我夙无”的法律。在另一篇奏折《请开制度局议行新政折》中说:“若夫吾国法律,与万国异,故治外法权,不能收复。且吾旧律,民法与
刑法不分,商律与海律未备,尤非所以与万国交通也。”引自俞江《清末民法学输入与传播》(未刊稿)。
中国继受外国民法的目的,在于废除领事裁判权和变法维新,此与日本相同。但领事裁判权,一直到1944年才被废除,因此与民刑法典之制定和诉讼制度之改革,并无直接关连。而变法维新亦未成功,革命党人发动辛亥革命推翻绵延数千年之封建帝制,建立共和国,而最终由中华民国完成民法典之制定。见王泽鉴《民法五十年》,载《民法学说与判例研究》第5册,台北1991年10月第6版,第4页。
在中国法律文献中,与罗马法jus civile 对应的名词有两个:“民律”和“民法”。“民律”一词,是1880年同文馆翻译《法国律例》时自创;“民法”一词,系由日本引进,最早出现在黄遵宪著《日本国志》(1887年)。从19世纪90年代至20世纪20年代的30年间,“民律”、“民法”两词并存,交替使用,第一次民法典草案和第二次民法典草案,均用“民律”而不用“民法”,直到1930年《中华民国民法》颁布,“民法”一词才最终取代“民律”一词,使“民律”一词逐渐成为民法史上的用语。参见俞江《中国近代民法与民法学》,北京大学法学院博士论文(未刊稿)。