(六)小结
改革开放初期的民事立法,所参考的是苏联和东欧社会主义国家的立法。以《民法草案(第四稿)》的合同编为基础颁布的《
经济合同法》(1981年),及以《民法草案(第四稿)》的总则编为基础制定的《
民法通则》(1986),均显现出1962年苏联民事立法纲要、1964年苏俄民法典、1978年匈牙利民法典和苏联民法理论、经济法理论的浓重色彩。1985年颁布的《
涉外经济合同法》比较接近于英美法契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。1993年制定《
合同法立法方案》时,起草人明确提出了“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区成功的立法经验和判例学说,并与国际公约和国际惯例协调一致”的指导思想。这一指导思想,在新《
合同法》中得到了切实贯彻,我们看到这部法律采用了典型的德国民法的概念体系,许多原则和制度直接采自德国民法、日本民法和中国台湾民法,一些重要的制度直接采自英美法和《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)和英美契约法。从这一时期的立法,我们可以发现中国在继受外国民法的进程中,发生了所继受目标的转换:从继受苏联和东欧社会主义国家民法,转向继受发达的资本主义国家和地区的民法;从继受目标比较“单一”,转向继受目标的“多元”。
五、目前民法典编纂中的主要争论
1998年3月全国人大常委会委托9位学者专家成立民法起草工作小组,负责民法典草案的准备工作,原计划在2010年完成民法典编纂。由于中国之加入WTO,全国人大常委会要求加快民法典编纂的进程,要求2002年完成民法典草案并进入审议程序。目前分别委托学者专家起草的各编草案[21]已经完成,2002年4月19日的专家讨论会着重讨论了民法典编纂的结构体例[22],法制工作委员会正在进行整个民法典草案的修改和编纂工作。民法起草工作小组内部及中国民法学界,围绕中国民法典的编制体例有激烈争论,现将主要争论点整理如下:
(一)是“编纂”还是“汇编”?
多数学者强调民法典的“编纂”,建议制定一部着重逻辑性和体系性的大陆法系的民法典。[23]相反的意见,建议在现行《
民法通则》和各单行法基础上,加以汇编、整理,保持各部分的相对独立,构成一部所谓“松散式、邦联式”的民法典。[24]
(二)以“重要性”为标准还是以“逻辑性”为标准?
关于哪些制度规定在民法典上,哪些制度作为民事特别法保留在民法典之外,以及民法典的编章顺序的安排,究竟以什么作为标准?一种意见认为,应当以“逻辑性”作为标准,将整个民事生活领域的共同规则、基本制度规定在民法典,而将特殊领域、特殊市场、特殊关系的特殊的规则和制度,制定为民事特别法,保留在民法典之外,民法典的编章顺序也以逻辑性为准。[25]相反的意见认为,应当以“重要性”作为标准,凡是重要的民法制度都应当纳入民法典,民法典的编章安排也以重要性为标准,重要的制度在前,反之则在后。[26]
(三)“民商合一”还是“民商分立”?
多数学者认为,中国在20世纪30年代即采纳民商合一,50年代中国大陆转而继受苏联的法律和理论,而苏联也是民商合一,故民商合一始终未变,现行
民法通则、
合同法、
担保法均为民商合一的立法,因此主张制定民商合一的民法典。[27]相反的意见认为,只要我们不能完全否认民事与商事的区分,就应采民商分立,建议改采民商分立主义。[28]