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中国对外国民法的继受

  第二,《大清民律草案》和《民国民律草案》本采民商分立,于民法典之外,将另行制定商法典。但因意大利学者摩坦利尼(motanelli)首倡民商合一主义,得到各国学者赞同,瑞士民法、泰国民法和苏俄民法均采民商合一主义。因此,国民党中央政治会议第183次会议通过立法院院长胡汉民等的提案,决定起草民商合一的民法典。[10]但《中华民国民法典》之所谓民商合一,重点在于不另行制定商法典,而将属于商人通则之经理人、代办商,及属于商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送等契约,订入民法典。在民法典外,尚有公司法票据法海商法保险法等民事特别法。[11]因此,与现今意大利民法典和新荷兰民法典之彻底的民商合一,有程度上的差别。
  第三,对中国继受外国法的效果,有不同的看法。一些学者认为“继受的民法在总体上没有取得实际效果”。[12]这是因为《中华民国民法》颁布不久,即发生日本帝国主义侵略中国的事变,中国历经八年抗日战争和四年解放战争,长期处于战争状态,致使这一民法典不能发挥其作用,不是法律继受本身或者这一继受的民法典本身有什么问题。[13]1949年中华人民共和国成立,这一民法典被中央人民政府明令废除,现仅在台湾地区有效(以下称为中国台湾民法)。
  
  三、20世纪50和60年代的立法
  (一)50年代的民法草案
  中华人民共和国建立后,从1954年开始起草民法典,至1956年12月完成新中国的第一部《民法草案》,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。由于此后发生“整风”、“反右”等政治运动,致民法起草工作被迫中断。这一民法典草案,其编制体例和基本制度均参考1922年的苏俄民法典,标志着中国对苏联民法的继受。[14]值得注意的是,虽然这一草案是以苏俄民法典为蓝本,但由于该苏俄民法典本身是参考德国民法典制定的,这就决定了现今中国民法仍未脱离大陆法系中的德国法系。[15]
  (二)60年代的民法草案
  1962年,中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后,重新强调发展商品生产和商品交换,在此背景之下开始了第二次民法起草,至1964年7月完成《民法草案(试拟稿)》。该草案集中反映当时计划经济体制的特征和经济思想上的错误倾向,并受国际国内政治斗争的影响,企图既摆脱苏联民法模式又与资本主义国家民法彻底划清界限。起草者设计了一个全新的编制体例,仅分三编:第一编总则、第二编财产的所有、第三编财产的流转。一方面将亲属、继承、侵权行为排除在法典之外,另一方面又不适当地将预算、税收等关系纳入法典,且整个法典草案一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等概念。这次民法起草工作因1964年开始的“四清运动”而中断。[16]这一民法典草案所留下的深刻教训是:在民法立法上,拒绝对外国民法的继受,盲目追求所谓中国特色,即使不是不可能的,也是不可取的。
  (三)小结
  第一,这一时期的两次民法典起草均因发生政治运动而中断。但深层的原因是当时中国实行单一的公有制和计划经济体制,整个社会经济生活的运行,依赖于行政手段和指令性计划,缺乏民法存在的社会条件。
  第二,这一时期正式颁布的民事法律唯有《婚姻法》(1950年)一部。各级人民法院审理的民事案件,主要是离婚案件和人身伤害赔偿案件,裁判的依据是《婚姻法》和“民事政策”。所谓“民事政策”,是指“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”。[17]例如,政务院《新区农村债务纠纷处理办法》(1950年10月20日),及最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年8月28日)。


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