应当指出,我国(及许多其他国家):在古代的商业活动中,重“招幌”、轻“商标”。其基本原因是因为当时还没有大规模的流动销售商品的商业活动。顾客多是从有关商品提供者所处的地点、门面等去识别不同商品的来源的。同样应指出的是:这种靠认供应地点与门面去认商品的情况,至今也并未完全消失(只是不起主要作用了)。也正亚因如此,有信誉的商品或服务提供者的惯常营业地点及(或)其门面,仍能够构成规代商誉的一部分。
“不知何处是他乡”作为酒店的“幌子”,是无法以之区分相同商品来源的,因此在任何时代均不可能被专用。而“杏花村”、“浔阳楼”作为酒店的招牌,则可能区分相同商品的不同来源。
尽管招牌(商号)有时可能与商标重合,我们从总体上仍旧有必要把它们区分开。更何况今天在所有国家里,这二者总是由不同法律去规范的。例如在我国,现行的
商标法与《企业名称登记条例》是不同的两个法律与法规。
宋代用于“功夫针”上的“白兔标识”,与提供商品的“刘家铺子”(商号)是分别存在的。故可以认为该“白兔标识”可称为实实在在的商标了。但宋代的商标,与宋代的版权还不相同。在长久的中国封建时代,“商”总是被轻视的;它不像创作作品那样受到重视与鼓励。因此,宋代流传下来旨在保护作者、编者及出版者的作品,禁止抄袭、翻版的官方榜文,今天可以找到不少。但禁止使用他人已使用的商品标识,或“已申上司”(形同注册),不许他人再用的地方榜文或中央政府的敕令,则不仅宋代没有(更确切地讲,至今本书作者尚未见到)、元、明也均没有。只是到清代才有了这样的记载;1736年,苏州府长州县布商黄友龙,冒用他人布疋的“牌谱”,地方政府把禁止这种冒用行为的禁令刻在石头上,以昭示公众。这才相当于版权领域宋代已开始的、对一定专有权的保护。这反映出地方政府对“行会”回归通过权利给予的支持。当然,这已经落后于西方国家许多年了。
在英国,面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号,作为一种强制性规定是出现在13到14世纪。那还称不上“商标”。在德国,开始与商标沾边的,竟然是古登堡采用活字之后的印刷品——看来两种知识产权在西方的起源真有一定缘份。那是由于当时印刷出版者们竞相使用活字印刷术,而印出的同种书籍(如圣经)装帧、质量各异。为了在市场上把自己质高的印刷品与他人质低者分开,以在竞争中处于有利地位,部分印刷出版者开始把一定标识作为其制品书面装饰的一部分,印刷出来。在这里,商标的功能已经显示出来了。1518年,由Aldus of Venice出版的书上印的“海豚与铁锚”装饰被他人假冒,曾引起过早期西方的商标纠纷。
第一个经法院判决,保护商品提供者专用标识的案例,发生在1618年的英国。非常巧,这起纠纷,也是因为一个布商假冒另一布商的标志而引起的。经判例法对商标实施保护,最早出现在工业革命的起源地英国,也是不足为怪的。不过,英国停滞在以判例保护商标的时间比较长。法国作为后起之秀,则在为商标提供注册保护上,占了创始国的地位。1804年法国颁布的《拿破仑民法典》,第一次肯定了商标权应与其它财产权同样受到保护。在这前后的1803年和1809年,法国还先后颁布了两个《备案商标保护法令》。后一个法令再次申明了商标权与其它有形财产权相同的地位。这是最早的保护商标权的成文法。1857年,法国又颁布了一部更系统的商标保护法《商标权法》,首次确立了全面注册的商标保护制度。继法国之后,英国于1862年颁布了成文
商标法(但仍不是注册
商标法,英国的第一部注册
商标法颁布于1875年),美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册
商标法。在这里有必要提一句的是:我国的香港地区;作为英国的殖民地,许多法律均来源于英国。但
商标法却例外,它早于英国两年(1873年)直接从欧陆国家引进了注册商标制度,这也许与香港的国际贸易中心的特殊地位是分不开的。
在我国,前文所述1736年(清乾隆年间)布业开始专用商标的情况,到19世纪进一步得到发展。清代道光年间,上海绮藻堂布业总公所订立过“牌谱”,其中规定:名牌第一第二字,或第二第三字,不准有接连两字相同,并不准接连两字内有音同字异及音形相同之弊,如天泰、天秦,或大成、大盛等字样”。这种管理,目的也在于保护行会商人的权益,防止商标被冒用。这里的“牌”,也就是商标了。因为,当时每家布商都有两个以上的“牌”。如果是商号,则一般每个店铺只有一个。我国以成文法律保护商标专用权,发生在晚清。只是到了这时,商标权作为行会特权才开始向民事权利转轨。