因此,“四方诉讼构造”在我国刑罚变更程序中适用的当务之急,就是将监外执行的裁决权收归法院,同时更重要的就是落实法院在刑罚变更裁判程序中的审理方式,采取公开、开庭审理的形式,通知当事人到庭,允许控辩双方发表意见,首先实现“两造俱备,法官中立听审”的诉讼格局。第二步就是在法院的刑罚变更裁判程序中,吸收被害人的参与,允许被害人影响陈述的运用,对于犯罪人是否具备刑罚变更的条件作出准确的判断。
(二)“四方诉讼构造”在中国面临的障碍
1.我国刑事审判前程序基本还是一种行政治罪性活动,审前的司法审查机制尚未建立。
我国刑事审判前实行的仍是“两方诉讼构造”,仅有控诉机关与被追诉人的对立,法院在审前程序中司法审查机制没有建立。不仅公安机关、检察机关与法院在制度设计上是相互独立的三个主体,而且在侦查和审查起诉程序上法官也基本没有任何的控制力。侦查机构有权自行采取搜查、扣押、窃听、勘验和鉴定等专门调查措施和实施逮捕、拘留、取保候审、监视居住、拘传等强制措施,而不受任何中立裁判机构的授权和审查;即使在审判阶段,法院也无法继续就审判前追诉活动的合法性进行司法审查。在我国侦查与起诉程序中,仅有控辩双方,没有裁判方,而控方的力量又非常强大,这时诉讼受制于控方是不可避免的,必然会侵犯被告人和被害人等诉讼当事人的诉讼权益。
而诉讼类似于竞赛,“竞赛光有竞争双方和竞赛规则是不可能进行的,还必须有依据规则评判双方竞赛活动,并最终确认比赛结果的裁判。诉讼也是一样,仅有控辩双方和程序规则是不行的,还必须有裁判方。而且,作为主要诉讼程序,仅仅审判程序具备控、辩、裁三方是不够的,侦查和起诉程序也应当具备。” 在西方各国,“如何防止个人的自由、财产、隐私等基本权益受到追诉机构的无理限制或剥夺,被认为是侦查程序中的主要诉讼问题”, 法官作为中立的不承担追诉任务的第三方,应当有权对警检强制措施与强制性措施的合法性进行审查。
因此,在当前我国审判前程序司法审查机制没有建立,基本的“诉讼”形态还不具备的情况下,要确立审判前程序的“四方诉讼构造”,其基本前提就不存在。审判前的侦查与审查起诉程序,不仅要提高犯罪嫌疑人的诉讼地位,增强其与控诉机关相抗衡的力量,而且要扩大被害人的参与,使被害人的意见能反映到侦查人员、检察人员那里,同时,更重要的就是确立法院的司法制度,使警检机关一切剥夺或限制人身自由与财产权利的行为,以及警检机关实施的一系列重大决定,都要纳入法院裁判的范围,犯罪嫌疑人、被害人对侦查、起诉机关作出的涉及其重大利益的决定不服,都可以申请法官举行程序性的听证,只有如此,“四方诉讼构造”在审判前程序才可能得以实现。
2.在中国的法庭审判中,定罪程序与量刑程序不分,陪审员未能发挥真正的的作用。
在我国的庭审中,没有明显的定罪程序与量刑程序的分别,审判人员在经过“法庭调查”、“法庭评议”以及“被告人最后陈述”之后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议。合议庭在进行评议时,按照我国《
刑事诉讼法》第
162条的规定,要“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定”,分别对被告人作出有罪或者无罪两种形式的判决。这时案件的事实问题、证据问题、法律问题,以及对被告人的定罪、量刑问题,全部都是在合议庭评议时一并解决的。
同时,我国庭审程序中的定罪与量刑不分,也与我国实行的陪审制度有关。由于“对抗式审判与陪审制度是一对‘孪生儿’,它的许多特征都与陪审团的参与密不可分”,所以对抗式审判程序一般分为事实裁断和法律适用两个阶段。 而与英美法系国家的陪审团制度不同,我国实行的是类似于大陆法系国家的“参审制”,也就是陪审员与法官之间没有职能上的分工,二者一起参加审判,共同解决案件的事实问题与法律问题,而没有事实裁断与法律适用两个阶段的明显区分。由于非职业法官(陪审员)一般不具备法律知识,而又要对定罪和量刑等诸多复杂问题一并作出裁判,所以陪审员在审判时就不得不求助于职业法官,陪审员对法庭定罪量刑的裁决只能发挥极小的影响力,例如在德国,陪审员对定罪的影响程度仅为14%,对量刑问题的影响则为6.2%,事实上在法庭审判中职业法官发挥着主导的作用。
尤其在中国目前的情况下,陪审员不仅对法院定罪、量刑的裁决没有任何影响,而且有时成为妨碍司法公正的诱因。例如,有些法院为了解决办案人手不足问题,在社会聘请了许多“专职”陪审人员,部分“专职”陪审员的道德操守与专业水平并不尽如人意;有些陪审参与案件审判,既不就案件的事实问题与法律问题提问,在合议庭评议时也不发表意见,纯粹成了一种法庭的摆设,陪审成“陪衬”,陪审流于形式的现象非常突出。 因此,由于当前我国的陪审员并不专门负责案件事实或者被告人有罪与否的认定问题,加上实践中陪审制度的名存实亡,一方面导致法官具有严重的追诉倾向,很难保持消极、超然和中立的地位;另一方面也使我国的法庭审判中定罪程序与量刑程序难以从彼此独立出来,法院的裁判就是一场“审判”而没有定罪与量刑阶段的划分。
但从庭审运作的实际情况来看,定罪程序与量刑程序的划分有具有重大意义的。“对抗式审判模式一般仅适用于事实裁断阶段”,对于证据的可采性等一系列证据规则主要适用于法庭定罪程序,一旦被告人被认定罪名成立之后,法官的量刑阶段主要考虑的就是被告人犯罪行为的严重程度。因此,如果作定罪与量刑程序的划分,被害人最能施加影响的领域就是法院的量刑程序,而在定罪阶段被害人的过错程度对于是否构成犯罪来说一般是影响不大的。而当前我国法庭审判中定罪与量刑程序没能分离,也不存在陪审员与法官之间的职能分工,“四方诉讼构造”在我国庭审阶段的适用面临制度性的障碍。
3.中国法院的审判方式还有严重的行政化倾向,法官承担起追诉犯罪的职责,法官的职权过于强大,而司法又不独立。
首先,中国的法官不中立,一定程度上承担了控诉犯罪的职能。人民法院作为“政法机关”之一,在各地政法委的领导下,惩治犯罪,维护社会治安无疑是其负担的重要政治功能。庭审中有时法官会超出起诉范围进行审判,充当“第二公诉人”,承担起追诉犯罪的角色。在一个充满控诉欲望的,而不是超然中立的法官主持下,“四方诉讼构造”必然会被扭曲、变形。
其次,中国的法官职权过于强大。法官在法庭审判中不仅可以主持庭审,而且可以主动讯问和询问被告人、被害人、证人和鉴定人,可以主动采取勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等措施调查取证。法官作用的过于主动与积极,法官同时承担司法裁判和事实调查的职能,必然会导致控审职能不分,致使当事人活动受到限制和产生萎缩。
最后,中国法院的裁判方式,还有严重的行政化倾向。法院内部往往实行案件“承办人”制度,合议庭无权独立裁判案件,案件的处理结果要报院庭长、审判委员会,甚至是上级法院的批准同意;二审案件普遍不开庭,死刑复核案件采取书面方式进行审查,法院的减刑和假释程序也基本采取不开庭的方式,在这么一种行政化的裁判方式下,“四方诉讼构造”是不会真正得到实现的。
因此,只有保持司法裁判者真正具有中立地位,享有处理案件的独立自主权,采取开庭的方式公开审判,“四方诉讼构造”在我国的构建才具有最起码的基础。
4.检察官具有超强地位,承担双重的诉讼职能,影响了被害人的介入。
在我国,检察官不仅是公诉人,承担着控诉犯罪的责任,而且还是还法律监督者,有权对庭审活动进行监督。检察官的诉讼地位显然不限于是案件的当事人,检察官的法律监督职能使其具有超越于法官和被告人、被害人的诉讼特权。“检察机构同时兼负司法监督和刑事追诉两种直接对立的诉讼职能,实际在同时充当原告和司法官的诉讼角色,这显然违背了那种‘任何人不得充当自己案件的法官’的程序正义原则”。 因此,在检察机关的超职权地位不改变,检察官的法律监督职能不削弱的情况下,必然会导致“四方诉讼构造”具有先天的不稳定性,难免会产生整体结构的失衡。
所以,“四方诉讼构造”在我国有效运作的前提,就是弱化检察官的法律监督职能,使其不再同时承担司法监督和刑事追诉这两项相互矛盾的诉讼职能,具有和被告人平等的诉讼地位,协调检察官与被害人之间的关系,同时要避免检察官在审判前与法官的单独接触,避免侦查起诉卷宗对审判的事先影响。只有摆正检察官的诉讼地位与作用,才能使“四方诉讼构造”得到良性的运作。
5.我国被告人权利保护本身就很薄弱,被害人诉讼地位的巨大提高可能使被告人权利保护的成果功亏一篑。
当前我国犯罪嫌疑人、被告人的保护本身就严重不足,其本应享有的诸多
宪法性权利,如不被强迫自证其罪的特权,与反对自己的证人质证的权利,避免双重危险的权利等等,在我国都没有确立,犯罪嫌疑人、被告人聘请律师的权利还受到很大的限制,现实中超期羁押、刑讯逼供等严重侵犯人权的情形更是屡见不鲜。因此,在我国当前被告人权利保护非常不充分的情况下,构建“四方诉讼构造”,增加被害人独立主体地位,是否会损害被告人已经取得的非常薄弱的诉讼权利,是否会使被告人权利保护的成果功亏一篑,人们产生普遍的怀疑。
因此,笔者认为,我国“四方诉讼构造”的构建,在增强被害人权利保护的同时,更应注重对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护,被害人权利的增加不能以牺牲被告人的权利为代价,或者说,在“四方诉讼构造”的确立过程中,要同时注重被害人与被告人权利的保护,凸显四方诉讼构造的当事人主义色彩和人权保障功能。
6.中国传统的国家、集体利益观导致个人权利意识的缺失,被害人权利保护面临观念上的障碍。
由于“诉讼形式作为特定社会解决社会冲突的一种手段和方式,是该社会文化的产物”。 “四方诉讼构造”在本质上是一种对抗制的诉讼形式,英美的对抗制就植根于他们文化中的对抗因素。而中国由于具有“和合”的文化传统,“它强调绝对的和谐,强调人与人,人与自然乃至整个宇宙之间的洽和无间。于是,争讼成了绝对的坏事,法律亦被认为是‘必要的邪恶’”;但“对抗需建立在某种文化的共识之上,而维持整个社会的和谐,构成了中国古代法的出发点”, 因此在一种“以和为贵”、“普遍和谐”的文化氛围中,中国缺乏对抗与竞争的传统,对抗制没有生存的土壤。