从“三方构造”到“四方构造”
房保国
【关键词】诉讼构造 被害人
【全文】
从“三方构造”到“四方构造”
——被害人与刑事诉讼模式的变革
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁·卡门
一、“三方诉讼构造”的基本缺陷
诉讼构造又可称为诉讼模式，是指在刑事诉讼中，控诉方、被追诉人和裁判者等各诉讼法律关系主体发挥的功能、作用，以及他们之间法律关系的总称。从历史上来划分，各国刑事诉讼构造主要经历了从弹劾式到纠问式，再到混合式诉讼模式的演变；而对于现代各国实行的混合式诉讼构造，按照司法机关主体的能动性不同，又可分为英美法系国家的当事人主义和大陆法系国家的职权主义，以及日本、意大利等国实行的结合式诉讼模式。
对于现代各国实行的混合式诉讼构造，从静态上来看，主要可以包括控、辩、裁三方主体及其分别行使的控诉职能、辩护职能和审判职能等三种诉讼职能的运用，它经常被人们形象地形容为“三方诉讼构造”。现代各国的诉讼构造普遍将起诉与审判职能相分离，国家公诉代替私人起诉，实行不告不理原则；实行审判独立，法官独立行使刑事司法权；肯定被告人的主体和辩护人的能动作用，确认和保障被告人的辩护权；实行公开审判、肯定直接言词原则，以及实行证据裁判原则和自由心证制度等。 但这种现代刑事诉讼的“三方构造”中，由于忽视了被害人的特殊作用，从而使得诉讼模式中各主体的法律关系难以有效协调，从程序上和结果上都无以对被害人的利益进行全面保护。下面拟分别对西方各国普遍实行的当事人主义和职权主义模式的主要缺陷进行分析，并对我国诉讼构造的基本流弊进行评价。
（一）当事人主义国家被害人作用的忽视
当事人主义又可称为对抗制(Adversary Sy stem)，是指在诉讼活动过程中，更加强调双方当事人在诉讼中的主体地位、诉讼作用以及双方之间的争辩和对抗，法官则处于消极中立的地位，控诉方与被追诉人之间的举证和质证对审判结果有着决定性的影响。当事人主义是从弹劾式诉讼模式中发展出来的，其理念基础为“公平竞争理论”和程序正义观念，当事人主义诉讼模式的主要特征可以概括为以下几个方面：
第一，在侦查程序中，注意对侦查机关权力的限制，注重对犯罪嫌疑人权利的保护，赋予其辩护权、及时获得律师帮助权和不被强迫自证其罪权等各项诉讼权利，增强犯罪嫌疑人与侦查机关相抗衡的力量。
第二，国家公诉机关具有较大的自由裁量权，实行证据开示制度以及“起诉状一本主义”，除法律规定的特殊情况之外，禁止向审判法官移送任何可能使其产生预断的证据材料。同时，检察官的当事人化较强，强调检察官与被告方法律地位和诉讼手段的平等。
第三，在庭审中，当事人的地位积极主动，检察官与被告方的举证、质证活动推动诉讼的发展。检察官和被告方根据自己掌握证据的情况提出各自的“一面之辞”（ones own case），其中证明被告方有罪的责任由检察官承担，被告人及其辩护人有权自己搜集辩护证据，对控方证据进行质询、辩论和反驳。
第四，在审判过程中，法官的地位消极、中立，法官不能利用职权调查取证，法官不主动追求真相，他只是从当事人双方的对抗中发现事实，法官的职责就是主持庭审，确保当事人双方在提出证据、询问证人和进行质证、辩论时严格遵守包括证据规则在内的程序规则，法官对当事人提出的证据的可采性拥有否决权，同时对庭审活动也享有一定程度的控制权。
最后，在审判程序与审前程序的关系上，实行“审判中心主义”，审判活动在刑事诉讼中处于核心地位，法官对于警察、检察官的审前行为具有一定程度的司法审查权。
可见，在当事人主义诉讼模式下，典型地体现了“三方诉讼构造”的特征，被告人的诉讼地位被大幅提升，检察官则基本当事人化，法官处于消极中立的地位，如此一种“三方构造”的格局，可以用下面的表格显示：
法官
检察官 被告人
在上述当事人主义“三方诉讼构造”的法律关系中，没有刑事被害人的存在空间，完全忽视了被害人的当事人作用，被害人一般只是被作为控方证人的形式参与，在诉讼中由检察官全权代表被害人的利益，被害人的特殊需求被掩盖在检察官的控诉之下，“似乎没有人有时间或兴趣去发现被害人需要的东西，也没有做出努力让被害人知道发生了什么事情，以及原因是什么”，这种情况的结果是，被害人体验是非常“沉闷的、费时的、令人沮丧的、迷惑的、灰心的、麻木的和没有止境的”；然而，“被害人……希望能够有机会讲述自己的故事，并且能够向人们传递信息确认他们的被害人身份。他们采取积极的步骤来完成这些，主要是获得自身的满足”， 被害人的特殊需求在“三方诉讼构造”中得不到考虑。
传统上，在当事人主义的国家，在被害人保护运动兴起和被害人立法保护广泛推广之前，被害人仅被作为普通的证人而存在，是法庭上控辩双方交叉询问的对象。而交叉询问（cross-examination）包括主询问、反询问、再主询问和再反询问等几种方式，其中主询问由提出证人的一方进行，其目的是使证人所了解的一切有利于自己一方的事实充分展示在法庭上，同时避免使证人作出不利于自己一方的证言；而反询问则由对方向对其不利的证人实施，其目的在于揭露证言中的矛盾、虚假之处和发现对己有利的事实，主询问与反询问二者交叉依次进行。而对证人的盘诘询问，不仅鉴定人作为专家证人要接受交叉询问，被害人和放弃沉默权的被告人也是交叉询问的对象。被害人在被交叉询问时，面对被告人及其辩护人不信任的眼光，内心往往处于愤恨和压抑的状态之中，同时交叉询问更有可能重新勾起被害人痛苦的回忆，导致第二次伤害情形的发生。可见，在检察官和辩护律师主导的交叉询问中，被害人仅成为交叉询问的客体，而没有任何主体性权利可言。
另外，在当事人主义的刑事司法程序中，被害人保护还面临着其他方面的严重问题，具体内容包括：（1）审判迟延，（2）被害人未能获得通知，（3）在候审室和法庭被害人未被适当的安置，不得不面对被告人及其支持者，（4）受到被告人和/或其支持者的伤害，（5）浪费时间，（6）费用无法补偿，（7）对于作为证据的财产，归还迟延或者遭到破坏，以及（8）尤其在强奸案件中，对被害妇女进行交叉询问，使其再次受到侮辱等等。
从总体上看，对抗制作为“理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗” ，在传统英美法系当事人主义的“三方诉讼构造”中，被害人根本就不是诉讼中的“一造”，检察官完全取代了被害人的利益，被害人沦为普通的证人，是交叉询问的对象，没有独立的诉讼角色。被害人不仅被刑事诉讼所遗忘，而且更有可能遭致国家的第二次伤害，从而难以从被害状态中恢复过来。
（二）职权主义国家中被害人保护的不足
职权主义诉讼模式，又可以称为审问制（Inquisition System），它是指在诉讼过程中，控辩双方的作用并不是很突出，而是强调法官在审判中积极查明案件事实作用的一种诉讼形式。职权主义主要实行于大陆法系国家，它以发现客观真实为要旨，是从纠问式诉讼中演变而成的。职权主义诉讼模式的主要特征为：
第一，在侦查阶段，被害人与侦查机关的地位严重不平等。侦查机关享有强大的侦查权力，犯罪嫌疑人的权利受到较多限制，例如，对非法取证的程序性制约较少，嫌疑人聘请律师的权利受到一定的限制，一般不允许被告方自行收集证据。
第二，审查起诉阶段实行强制起诉主义和案卷移送主义。检察官的自由裁量权受到限制，只要证据充分，检察官就应该提起公诉；检察官一般向法院提交全部证据材料，法官的庭前审查一般是实体性审查。
第三，在审判阶段，法官主导和推动诉讼的进行，可以依职权主动收集、调查证据。审判过程一切听从于法官的指挥，法官积极地推动和主导庭审的进行，例如法国《
刑事诉讼法》第
401条规定：“庭长有维护庭审秩序和指挥管理的权力”；同时，法官能够依照职权，主动地调查取证，从而限制了检察官和当事人的活动，如德国《
刑事诉讼法》第
238条第
244条规定：“审判长负责指挥审判，讯问被告人和调查证据”，“为了查明事实真相，法院应当依职权采取足以证明一切事实真相的证据，以及对作出决定所必要的一切证明方法。”
第四，在审判阶段，检察官和被告人的活动则受到法官的全面制约。由于法官有权决定证据调查的范围和顺序，并且法官亲自询问证人、鉴定人和被告人，以及能够亲自调查取证，检察官和被告人从事诉讼活动的积极性大为削减，其诉讼行为对诉讼结果的影响较小，只能处于辅助和消极的角色。
最后，在审判程序与审前程序的关系上，职权主义国家更为重视审前程序的作用，法院审判很大程度上是对审前程序结果的审查和确认。
而对于被害人的权利保护方面，职权主义诉讼模式相对于当事人主义来说更为重视被害人的利益，部分大陆法系国家在立法中将被害人提升为当事人的诉讼地位，例如德国、俄罗斯、奥地利、西班牙和芬兰等，这些国家一般规定被害人享有提起自诉、提出附带民事诉讼和参与公诉的权利；在没有规定被害人为当事人的国家，对于被害人权利也作了较多的规定，例如在法国，被害人尽管不是刑事诉讼当事人，但被害人享有获得律师帮助，申请通过审判长向证人和鉴定人发问，以及申请鉴定等权利。此外，大陆法系国家对于被害人权利的规定还有两项特点：一是部分国家规定了被害人对于检察官制约的权利，例如德国的强制起诉程序，奥地利刑事诉讼中被害人对检察官撤销案件的制约权利等；二是部分国家授予了被害人上诉的权利，例如俄罗斯、奥地利、葡萄牙和泰国等，这在当事人主义国家来说是不可思议的。
当然，这并不意味着在大陆法系职权主义国家被害人的保护就完美无瑕，事实上被害人权利保障远不尽如人意，尤其是被害人的诉讼地位仍很低下，在控、辩、裁“三方诉讼构造”的格局中仍未能容忍被害人的介入。
