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合同保全制度三论

  无论何种行为,作为债权人撤销权标的的必须是以财产为标的的行为,非以财产为标的的行为不得予以撤销。所以,身份行为,例如结婚、离婚、子女收养、终止收养关系、继承的抛弃或承认等,即使这些行为会间接地影响债务人的履行能力,也不能撤销;以不作为债务的发生为目的的法律行为,即使因此而致使债务人可得利益减少,也不得撤销,因为“行为不得强制”为罗马法之古谚,所以对于债权人除可就其原来债权请求给付外,不可强制债务人的行为。此外,财产上利益的拒绝行为,例如对赠与要约的拒绝、第三人承担债务的拒绝。继承或者遗赠的抛弃,债权人亦不得撤销;以不得扣押的财产权为标的的行为,也不得作为撤销权的标的。
  
  三、特定物债权与合同保全制度的适用
  
  对于债权人代位权判断是否有保全的必要,一般是以债务人有无资力为标准,如果债务人资力雄厚,即使逾期不履行债务,并且怠于行使权利致使其财产总额减少,但其财产仍足以充分清偿其债务,并未危及债权人债权实现,则不得行使代位权,而只能诉诸法院予以强制执行。
  
  但判断保全债权之必要与否,并不以债务人有无资力为唯一标准,如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系,则即使债务人非无资力,债权人也可以为保全其债权,代位行使债务人的权利。例如,富有资产之乙,向甲买入某物,未受交付,以之卖于丙,如乙怠于向甲行使交付请求权,则丙的债权无法实现,为此,丙可以代位行使交付请求权。[8]为此,有学者主张,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无资力为判断标准;[9]而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下,则以有必要保全债权为全部条件,即以是否能够按照债的内容实现债权为标准判断有无必要保全债权。
  
  对特定债权适用代位权,会在理论上产生冲突,因为债的保全制度,其功能在保全责任财产,是所有债权人的共同担保,非为某一特定债权的利益而设,所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而,代位权不同于撤销权,代位权仅是代位行使债务人的权利,无论对于债务人或者对于第三人而言,都是本来应有事态的重申,并不损害交易安全。[10]而且,确立特定债权的代位权制度,对于促进法律进步,发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此,我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演,而应重视现实生活的立法需求,以促进理论的完善和法律的进步。


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