从比较法的角度看,《法国民法典》第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论,可代位行使的权利也很广泛,除了债权之外,还包括物权及物上请求权,除了请求权之外,还包括形成权,甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的,并且不仅限于私权的代位,对于一些公权利也可以代位行使,内容非常广泛。
对于上述内容,我国《
合同法》应予调整而未做规定,构成法律漏洞。对此一漏洞可以围绕着债权人代位机制度的立法宗旨,采取目的性扩张的方法予以填补。结合我国民法的权利类型,我们认为以下权利可以成为债权人代位权的标的:
(1)债权 合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。
(2)物权及物上请求权 如所有物返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等;
(3)形成权 合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;
(4)债权人代位权和撤销权 如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权,但怠于行使该权利,从而危及其债权人的债权实现时,同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的,债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。
(5)诉讼法上的权利或公法上的权利 如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利,非现实存在的权利不得成为债权人代位权的标的,所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同(赠与)的承诺能力或者有利商业机会的利用等;权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的,如债务人对其所有的财产(如房屋、土地等)怠于使用、收益(房屋的出租、土地的耕作等),债权人不可代其位而行使,否则构成对债务人权利的侵犯。
可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利,以下四项权利为专属于债务人本身的权利,不得由债权人代位行使:
(1)非财产性权利 主要是指身份法上的权利,例如,监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志,他人不得代位行使。