原告方提出网站可比照新闻单位及出版机构适用最高人民法院法释(1998)26号文件,我们认为,此观点有失妥当。首先,司法解释是对法律在司法实践中的解释,有明确的适用范围,司法实践中应严格遵照执行,不宜再对司法解释进行扩大解释。其次,该网站不是新闻网站,所以根本不可能是新闻媒体。网站虽有发布内容的特征,但与出版机构有显著区别。出版有形的出版物的机构才是出版机构,该网站并不出版任何有形的出版物,所以该网站不符合出版机构的典型特征,不存在原告方主张比照适用司法解释的基础。
2.网站无过错,应当免责
由于网站对其转载的内容不负有严格审查核实的义务,对转载内容也没有进行修改,不能认为其违反了法定的禁止性义务。且网站转载具有合法的授权,属正当行使权利的行为,其行为不具有违法性,史尚宽先生认为,“权利之侵害,以违法为原则,于有阻却违法事由之存在,例外的不为不法。……正当权利之行使,为适法行为,虽因而侵害他人权利,不为不法。” 依照罗马法谚:“行使自己之权利,无论对于何人,皆非不法(Qui iure suo utitur,nemini facit iniuriam)。”所以行使权利的行为,性质上为合法行为,具有正当性、正义性,从而免除其责任。网站主观上也不具有过错,没有严重的违反注意义务。该网站不是新闻媒体,对其上传内容的审查核实不宜课以过于严苛的注意义务,否则会导致当事人动辄其咎,步入侵权的雷区。这样对其有失公平,将会导致社会运转成本过高,不利于新兴的网络业的发展。该网站就是尽其所能,也不可能查知所载内容中的某市存在着某市丝织厂和某市丝织一厂,并意识到会产生巨大差别。其所负有的审核义务应仅限于相关权利人提出异议后,及时根据实际情况做出合理修改,即应免责。法律不应强求使其做到事先避免一切侵害他人的危险,因为要求过高的注意标准和禁止性义务在现实中很难做到,而且对行为人未免过于苛责,使其负了不应付的责任。
3.被告也没有侵害原告的利益。在本案中,原告不仅不能就其遭受的财产损害进行举证,而且也不构成对名誉权和姓名权的侵害,其他人格利益也没有遭受损害。侵权损害赔偿以实际损失的填补为原则,而实际损失范围的确定,即损害赔偿数额的计算应当受相当因果关系的限制,不能凡是由当事人行为引起的一切直接、间接相关联的经济损失和精神损害都纳入赔偿范围,否则,过于加重行为人的责任,轻微疏忽即导致大规模的赔偿责任,使社会不堪重负。因此,损害的因果关系应当具有相当性,即依社会常识和一般日常经验法则判断加害行为与损害事实之间通常具有较强的牵连性和较高的概然率,方可就其损害要求赔偿。并且原告就其损害和因果关系负有举证责任。本案中,原告称“因为该转载行为致使二家外贸企业终止了与该厂的业务关系,从而造成巨额经济损失”,其因果关系过于间接、遥远,是否二者之间存在相当的因果关系无从证明,无从判断,也不符合社会常识和一般经验。因此,法院不宜认定侵权行为成立并课以行为人如此巨大的赔偿责任。
总之,被告的行为是否构成侵权,应严格依法判断,并以利益衡量的方法,比较双方的利益、风险、负担,以及控制侵害危险的能力和机会,合理地确定当事人的注意义务和责任范围,妥当地分配风险和负担,维护行为人和受害人之间的利益平衡。就本案而言,我认为网站这种善意的合法转载行为,如已尽到及时审核和改正的义务,不应认定为侵权行为。
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