法律移植论与自由选择的制度实践-法搜-中国法律信息搜索网

　　当然，法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响，批评者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法规则与中国人的习惯相悖，不易为国人所接受并成为其真正的行动规范，从而形成国家制定法无力的状况。确实，在我参与的十分有限的几个立法讨论中，与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是，如果我们能够冷静和理性地考察中国立法实践（这方面有分量的观察和研究太少），就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一，没有纯粹的法律移植论：立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来讨论解决方案；他们在讨论时尽管有西方知识的背景，但也同样有中国本土知识的背景，尤其是那些经常在基层工作的官员，他们往往会提出来自经验的规则；立法过程一定程度的开放使得不同知识和经验在其中经常交锋，并在最后形成妥协的结果。其二，即便有明显的法律移植倾向，也是各种条件所限：立法已提上议事日程，社会中出现的问题亟待规范；立法者不可避免的知识背景的局限；信息收集和反馈渠道的不畅；立法者对问题及解决方案的认识不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一样，一个民族也会如此，尤其是面临从未出现过的问题时；个体的人以他人经验为借鉴实际上是一种试验，试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免，一个民族的情形也大致相似，只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、较易解决而不易觉察其所作的调整；正是因为立法设计具有这一性质，所以，必须依赖大量的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失，而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在立法者设计的框架之内。总之，我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令人信服的评价。
　　所以，在我看来，法律移植论更适宜在观念上予以批评，而不适宜在现实生活中找到实践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意识形态上对民间法的忽略，并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索中国法治之路，却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话，我们需要正视中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。
　　也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于（我以为）借助交叉学科知识、以非常强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今法律理论一直被实践界视为脱离实际，而法律理论又不愿意承认？苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了"神坛"，希望其更贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治建设和法学成熟的人们予以思考的。