在我看来,苏力出于某种启蒙的良好愿望,将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法(更多地以西方法律理念和制度为模范)与民间法(更多地以实际生活经验为源泉)的复杂关系,可苏力给我留下的最大疑问是:国家法与民间法如何互动才是我们最需要的?"在国家制定法和民间法发生冲突时,不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法,而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。"(页61)"在这两者之间,国家制定法作出妥协也许更为紧要。"(页65)这样一个普遍、抽象层面上的"应然"结论,的确由于深厚的说理而为许多人(包括我在内)所认同,但是,它似乎并没有告诉我们,国家制定法应作出怎样的妥协、以何种合作的方式来尽可能地解决秋菊的困惑、避免山杠爷的悲剧,以及国家制定法应如何在正视强奸案件私了情形的前提下进行改进?也许,"国家法与民间法如何互动才是我们最需要的"问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的(页51),由于复杂性的存在,寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对"大理论"的渴望,而这是违背苏力一向的学术追求的。然而,问题似乎依然存在,并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发,又引发出其他相关的问题。
首先,什么是民间法?既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作,那么,逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下(国家法还可以从制度实践中获知,但制度实践所蕴涵的规则决不仅限于国家制定法,从中定位国家法尚需以法律典籍为参照),民间法应该如何定位呢?在《法律规避和法律多元》一文中,苏力指出,"这种类型的纠纷解决方式在中国农村并非少数。考虑到这种方式的流行、经常和恒常,考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能,我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种''民间法''--在社会中衍生的、为社会所接受的规则。"(页44-45)可是,那些潜在的规则是什么呢?它们在哪个社会中或者在中国社会的哪些群体中被普遍接受呢?或者,它们被接受的范围和程度应该有多大才构成民间法?苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们,70年代中期以后西方法律社会学家"关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度,还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式,以及这些形式在什么程度上构成一种''法''。"(页52,引文粗体字系我的加工)无疑,这是一个非常关键的问题,很可惜,在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后,我们依然面对这个问题。
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