尽管
《条例》63条规定，就该赔偿数额“与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理”作为其权利救济的方式，但是，其一、
《条例》规定按照劳动争议处理，并不能因此改变该类工伤事故属于民法上特殊侵权的性质，不能排斥受害人提起侵权诉讼获得救济的权利；其二、依民法原理，民事责任的目的是使受害人的损失得到弥补，条例只是规定用人单位“给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准”的一次性赔偿——其性质是特殊侵权产生的赔偿责任，此乃“赔偿数额”下限，受害人的实际损失才是“赔偿数额”的依据。
工伤事故这种特殊侵权的性质决定，加害人承担赔偿责任适用《
民法通则》第
106条第3款“无过错责任”原则。但在司法实践中，许多案件适用
民法通则第
119条（“过错责任”），有的判例则适用
民法通则第
106条第2款过错责任原则，例如《最高人民法院公报》1989年第1号发表“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，其确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张国莉承担侵权责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在《最高人民法院公报》上发表，可以代表司法实务的一般看法。理论上，学者认为此案适用法律不当，受雇工人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为。⑥
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⑤参见恩齐《非法用工单位伤亡人员能否享受工伤赔偿》，《中国社会保障》2004年4期80页
⑥梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版第271页 。
出现对工伤事故损害的加害人用人单位（或雇主）以过错论责任这种现象，笔者认为除了因对工伤事故特殊侵权的性质认识模糊，从司法实践中的某些个案处理来看，不排除人们对“无过错责任”的认识存在模糊之处也是其因素之一。即使工伤事故特殊侵权适用“无过错责任”原则的问题解决了，因对“无过错责任”原则的内涵的认识模糊，仍然会导致案件处理落入以过错论当事人责任的“窠臼”——认为只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，因为无论对加害人适用“过错责任”还是“无过错责任”，使受害人的损失得到弥补这一点没有区别。当加害人存在过错而受害人不存在过错情形下，适用“过错责任”原则仅从“善后”角度来看区别不明显，而诉讼活动又仅被当成“善后”处理手段，因而导
致了部分工伤事故案件对加害人存在过错的情形就适用“过错责任原则”，如前述“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”。当加害人没有过错或者受害人存在过错情形下，处理结果就大相径庭，在司法实践中，我们可以看到五花八门的使受害人权益受到损害的处理结果。
笔者认为，所谓“无过错责任”，作为归责原则，不是只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，而是指加害人承担责任不必考虑其主观上是否存在“过错”这个因素。只要没有法定免责事由，无过错要担责，有过错更要担责。
有人认为，《
民法通则》第
106条第3款规定的无过错责任原则强调的是“但法律规定应当承担责任的”，法律没有另外的规定，不得单独适用。我们应当看到，对于工伤事故赔偿责任采取无过错责任原则，《
工伤保险条例》以及此前的《
劳动保险条例》都有原则的体现，因而，适用《
民法通则》第
106条第3款规定是顺理成章的。确定工伤事故损害赔偿责任，发生工伤事故以“过错”作为加害人担责的基础，与法理相悖。而且，如果以“过错”为归责原则，受害人就要证明行为人的过错，势必使加害人免责的机会大大增加，从而使受害人将承受更大的损害风险。其结果是受害人利益无从得到适当保护，这与民法确定的公平原则不符，与一般大众的公平正义观念亦相悖。反之，若以无过错为其归责原则，即可相应矫正上述不公平后果，也有利于减少直至消灭社会危险因素。
按照侵权行为处理工伤事故赔偿责任纠纷，究竟应适用《
民法通则》哪一条文，仍有探讨的必要。但审判实践中存在的不同做法，都是其裁判理念通过其行为的外化表现。
㈢、以工伤保险责任取代侵权赔偿责任的误区
在工伤损害赔偿领域，用人单位承担的是无过错责任。在用人单位参加工伤保险之后，工伤的大部分费用由工伤保险基金承担，工伤保险就是将这种责任转嫁到社会统筹承担（工伤的法律责任主体仍然是用人单位）。劳动者的损失不见得就全在社会保险待遇涵盖范围之内，因此，有关法律规定，对特殊行业的特殊职工投保商业保险进行补充。如《
煤炭法》44条：“煤矿企业必须为煤矿井下职工办理意外伤害保险，支付保险费。”也就是说，用人单位除了必须办理工伤保险之外，对井下矿工还有一项“办理意外伤害保险，支付保险费”的法定义务。
对这些实际发生而又符合民法侵权赔偿规定却又不能为工伤社会保险理赔的损失，当然应当由加害人承担。因此保险理赔之后的不足部分，受害人有权依侵权法的规定要求用人单位赔偿。故工伤保险责任并不能取代侵权赔偿责任。
因为
《条例》没有规定工伤事故赔偿责任纠纷的处理问题，往往使人们产生一种错觉——看起来工伤事故责任纠纷只能由工伤保险经办机构和劳动保障行政部门处理（司法实践中此观点具有一定代表性）。司法实践中，有的对已经获得工伤待遇的受害人请求用人单位承担侵权赔偿责任的，认为已经过工伤保险赔偿处理而不予受理。而该司法解释第12条虽然对于摒弃将工伤待遇案件当侵权纠纷处理的滞后的裁判理念具有积极意义，但是如果反过来将应当参加工伤保险的用人单位所发生的工伤事故诉讼纠纷，均告知其按
《条例》规定处理，只是从不同的侧面使劳动者的合法权益受到损害：对享有工伤保险的受害人，剥夺了其享有的依侵权法请求用人单位（或雇主）承担侵权赔偿责任的权利（《
安全生产法》对此已有明确规定）；对未投保工伤保险，因而不能享有工伤保险待遇的受害人，剥夺了其依侵权法请求用人单位（或雇主）承担侵权赔偿责任的权利自勿庸赘言。
投保工伤保险的工伤职工，还存在究竟是应当先向工伤保险机构请求赔偿还是先向用人单位请求赔偿的问题，应当明确。通说认为，如果可以选择，则工伤保险就没有意义了，而工伤保险是解决工伤事故责任的最好方法，可以及时解决纠纷，因此应当首先按照工伤保险责任纠纷处理——即工伤保险责任优先原则（符合《
安全生产法》规定）。
