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②张新宝：《侵权人身损害赔偿问题专家谈》摘自《人民法院报》2003年10月20日B1版。险暂定有工人100人以上的……工厂”，可见相当部分企业未实行劳动保险。即使如此，劳动保险的征集管理也早已于1969年停止，直到1996年才出台部颁规章《
企业职工工伤保险试行办法》，全面建立覆盖全社会的工伤保险制度还有一个过程（这一状况直到
《条例》出台才有明显改观）。同时，一些劳动合同未对工伤事故赔偿进行约定，故把该类纠纷一律作劳动争议不仅不合法，也不现实。所以，工伤事故只能分别由劳动
保险法和侵权法调整。由此造成司法实践中对个案适用
劳动法还是适用侵权法存在模糊。有部分工伤待遇案件往往被当成侵权纠纷而适用“过错责任原则”，在缩小适用范围的同时，使工伤保险变得没有意义，损害劳动者合法权益。
笔者认为，凡是用人单位职工工伤实行社会保险或者双方在劳动合同中明确对工伤事故进行了约定的，受害人要求享受工伤待遇，属于劳动争议，案由定为“工伤事故劳动争议纠纷”——有的学者使用“工伤保险责任纠纷”概念：“无论是工伤保险责任纠纷，还是工伤事故赔偿责任纠纷……都不能排除司法管辖权”；③否则属于侵权赔偿纠纷。
对于工伤事故受害人而言，其享受了工伤保险，并不排斥其还可以依侵权法规定享有向用人单位（或雇主）请求损害赔偿的权利，因此其受到损害的权益或通过工伤保险待遇诉讼或通过侵权诉讼或先通过工伤保险待遇诉讼再通过侵权诉讼得到救济，是由工伤事故的特殊性质决定的。
三、工伤事故纠纷处理的误区
前文探讨了工伤事故的特殊性质，接下来笔者将探讨工伤事故案件实体处理存在的三个方面的误区：一是将投保工伤社会保险的工伤待遇纠纷当侵权纠纷并适用“过错责任”原则处理；二是将工伤事故（没有投保工伤保险的）这种特殊侵权当一般侵权（适用“过错责任”原则）处理；三是以工伤保险责任取代侵权赔偿责任（[2003]第20号司法解释第12条规定，即是此类现象的反映）。不单是实体方面，有关司法解释对劳动案件诉讼时效的规定也存在歧视、损害工伤劳动者合法权益的内容，如最高人民法院2001年4月16日发布的法释[2001]14号《
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称
《劳动争议司法解释》）第
3条——关于该条规定的值得商榷之处，笔者将在后文中详述。
㈠、将工伤保险待遇纠纷当侵权纠纷（适用“过错责任”原则）处理的误区。
工伤事故纠纷，有的是投保了工伤保险的，有的没有投保工伤社会保险。部分———————
③摘自杨立新：《工伤事故的责任认定和法律适用》，《法律适用》2003年第11期16页。法官由于忽视工伤保险责任与一般侵权责任的本质区别，将工伤待遇纠纷当侵权处理——对用人单位按照一般侵权责任构成，以“过错”论责任。下面让我们先来看一个案例：申诉人（原审原告）郭世胜与被申诉人（原审被告）山西焦煤集团有限责任公司古交多种经营公司工伤待遇纠纷一案。
2001年5月28日，申诉人郭世胜在矿井工作时，被掉下来的一块石头砸中腰部倒地，小便有血尿。经医疗机构诊断为“右肾挫裂”，劳动部门同年11月16日认定郭世胜右肾挫裂等伤为“工伤”。其多次要求未得入院治疗，双方发生争议，引发诉讼。山西古交市法院第698号判决书认为，郭世胜受工伤后，用人单位未及时对其进行医疗检查……依照我国《
民法通则》第
119条规定，判决用人单位支付医疗、生活补助费15000元。
此案经太原市中院再审，其（2003）并民终字第544号再审判决书认为：……郭世胜因工伤现腰部弯曲，用人单位未尽到及时检查、治疗责任，救济费应适当增加。遂维持一审的重审判决，并加判用人单位支付生活及医疗救济费10000元。④
原审判决对用人单位按“过错”课以“适当”责任。在这种逻辑下，虽然并无劳动者“过错”的文字，但实际上除了用人单位因过错承担部分责任以外的一切后果（如劳动能力丧失、精神痛苦等）均落到并无任何过错的劳动者身上并由其承担责任！
长期以来，工伤待遇纠纷在司法实践中一般被当成侵权纠纷、自觉或不自觉地适用“过错责任”原则处理的滞后裁判理念隐藏在表象行为后面，左右人们的行为。本案初审被当成侵权纠纷适用“过错责任”原则（适用《
民法通则》第
119条）、尤其是再审引用
劳动法条文却仍然适用“过错责任”原则，对
劳动法“保护劳动者的合法权益”宗旨（
劳动法第
一条）往往视而不见，值得引起我们反思：理论不通，实践结果更是十分有害，导致用人单位（或雇主）以没有过错或以劳动者有过错为由不给付工伤待遇，从而使部分劳动者不能足额得到甚至完全不能得到工伤待遇的现象发生（如郭世胜要求治疗“工伤”请求被驳回）。
随着今年三月“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入
宪法，“社会保障制度”的基本社会制度地位因此确立，标志着中国社会保障历史翻开了新的一页。——然而，传统的滞后的裁判理念使得在某些个案处理中，工伤保险对劳动者的社会保障目的落空、因而失去意义的现象，对我们是一种提醒：社会
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④该案例参见贺海仁主编《判例与研究》2004年第4期第26-31页.
保障的实践，迫切需要司法人员在思想观念上树立新的、符合社会发展的、与时俱进的现代司法裁判理念。
㈡、对工伤事故（特殊侵权）按一般侵权处理（适用“过错责任原则”）的误区
非法用工单位（如无营业执照等）的劳动者，以及用人单位（或雇主）没有参加工伤保险的、没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效的等如此种种“劳动者的合法权益”受到事故伤害的。因为该类劳动者不符合
《条例》61条关于“职工”是“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，其不能依法获得工伤保险待遇。这些在劳动过程中发生事故而受害者又不能获得工伤保险的，均属于民法上的特殊侵权，即应适用“无过错责任”原则。此类案件不应进行工伤认定
——《条例》第
63条规定，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准的一次性赔偿。由于这种伤害不能进行工伤认定，该赔偿不宜称工伤赔偿。⑤
