长期以来，工伤待遇纠纷在司法实践中一般被当成侵权纠纷、自觉或不自觉地适用“过错责任”原则处理的滞后裁判理念隐藏在表象行为后面，左右人们的行为。本案初审被当成侵权纠纷适用“过错责任”原则（适用《
民法通则》第
119条）、尤其是再审引用
劳动法条文却仍然适用“过错责任”原则，对
劳动法“保护劳动者的合法权益”宗旨（
劳动法第
一条）往往视而不见，值得引起我们反思：理论不通，实践结果更是十分有害，导致用人单位（或雇主）以没有过错或以劳动者有过错为由不给付工伤待遇，从而使部分劳动者不能足额得到甚至完全不能得到工伤待遇的现象发生（如郭世胜要求治疗“工伤”请求被驳回）。
随着今年三月“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入
宪法，“社会保障制度”的基本社会制度地位因此确立，标志着中国社会保障历史翻开了新的一页。——然而，传统的滞后的裁判理念使得在某些个案处理中，工伤保险对劳动者的社会保障目的落空、因而失去意义的现象，对我们是一种提醒：社会
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④该案例参见贺海仁主编《判例与研究》2004年第4期第26-31页.
保障的实践，迫切需要司法人员在思想观念上树立新的、符合社会发展的、与时俱进的现代司法裁判理念。
㈡、对工伤事故（特殊侵权）按一般侵权处理（适用“过错责任原则”）的误区
非法用工单位（如无营业执照等）的劳动者，以及用人单位（或雇主）没有参加工伤保险的、没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效的等如此种种“劳动者的合法权益”受到事故伤害的。因为该类劳动者不符合
《条例》61条关于“职工”是“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，其不能依法获得工伤保险待遇。这些在劳动过程中发生事故而受害者又不能获得工伤保险的，均属于民法上的特殊侵权，即应适用“无过错责任”原则。此类案件不应进行工伤认定
——《条例》第
63条规定，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准的一次性赔偿。由于这种伤害不能进行工伤认定，该赔偿不宜称工伤赔偿。⑤
尽管
《条例》63条规定，就该赔偿数额“与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理”作为其权利救济的方式，但是，其一、
《条例》规定按照劳动争议处理，并不能因此改变该类工伤事故属于民法上特殊侵权的性质，不能排斥受害人提起侵权诉讼获得救济的权利；其二、依民法原理，民事责任的目的是使受害人的损失得到弥补，条例只是规定用人单位“给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准”的一次性赔偿——其性质是特殊侵权产生的赔偿责任，此乃“赔偿数额”下限，受害人的实际损失才是“赔偿数额”的依据。
工伤事故这种特殊侵权的性质决定，加害人承担赔偿责任适用《
民法通则》第
106条第3款“无过错责任”原则。但在司法实践中，许多案件适用
民法通则第
119条（“过错责任”），有的判例则适用
民法通则第
106条第2款过错责任原则，例如《最高人民法院公报》1989年第1号发表“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，其确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张国莉承担侵权责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在《最高人民法院公报》上发表，可以代表司法实务的一般看法。理论上，学者认为此案适用法律不当，受雇工人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为。⑥
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⑤参见恩齐《非法用工单位伤亡人员能否享受工伤赔偿》，《中国社会保障》2004年4期80页
⑥梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版第271页 。
出现对工伤事故损害的加害人用人单位（或雇主）以过错论责任这种现象，笔者认为除了因对工伤事故特殊侵权的性质认识模糊，从司法实践中的某些个案处理来看，不排除人们对“无过错责任”的认识存在模糊之处也是其因素之一。即使工伤事故特殊侵权适用“无过错责任”原则的问题解决了，因对“无过错责任”原则的内涵的认识模糊，仍然会导致案件处理落入以过错论当事人责任的“窠臼”——认为只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，因为无论对加害人适用“过错责任”还是“无过错责任”，使受害人的损失得到弥补这一点没有区别。当加害人存在过错而受害人不存在过错情形下，适用“过错责任”原则仅从“善后”角度来看区别不明显，而诉讼活动又仅被当成“善后”处理手段，因而导
致了部分工伤事故案件对加害人存在过错的情形就适用“过错责任原则”，如前述“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”。当加害人没有过错或者受害人存在过错情形下，处理结果就大相径庭，在司法实践中，我们可以看到五花八门的使受害人权益受到损害的处理结果。
笔者认为，所谓“无过错责任”，作为归责原则，不是只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，而是指加害人承担责任不必考虑其主观上是否存在“过错”这个因素。只要没有法定免责事由，无过错要担责，有过错更要担责。
有人认为，《
民法通则》第
106条第3款规定的无过错责任原则强调的是“但法律规定应当承担责任的”，法律没有另外的规定，不得单独适用。我们应当看到，对于工伤事故赔偿责任采取无过错责任原则，《
工伤保险条例》以及此前的《
劳动保险条例》都有原则的体现，因而，适用《
民法通则》第
106条第3款规定是顺理成章的。确定工伤事故损害赔偿责任，发生工伤事故以“过错”作为加害人担责的基础，与法理相悖。而且，如果以“过错”为归责原则，受害人就要证明行为人的过错，势必使加害人免责的机会大大增加，从而使受害人将承受更大的损害风险。其结果是受害人利益无从得到适当保护，这与民法确定的公平原则不符，与一般大众的公平正义观念亦相悖。反之，若以无过错为其归责原则，即可相应矫正上述不公平后果，也有利于减少直至消灭社会危险因素。
按照侵权行为处理工伤事故赔偿责任纠纷，究竟应适用《
民法通则》哪一条文，仍有探讨的必要。但审判实践中存在的不同做法，都是其裁判理念通过其行为的外化表现。
