案例二是:某吸毒者甲为了栽赃陷害乙,其在乙家串门时将100克海洛因悄悄放在乙的抽屉里,然后报警。警察从乙家搜查出毒品后,责令乙说出毒品的来源,但乙无法说明。人民法院以非法持有毒品罪判处乙有期徒刑10年。后来,甲本人向司法机关说明了事实真相。
上述两个案例该如何处理呢?难道还要让所谓的囚犯在监狱服满所谓的刑期吗?显然不能。正确的应该是,启动审判监督程序宣判被告人无罪,并对其进行国家赔偿。
如果是被告人有意隐瞒其上游或者下游犯罪呢?笔者认为,由于是被告人的过错造成的,故原则上应数罪并罚。但如前所述,由于持有假币罪和非法持有毒品罪的法定刑配置过重,故在立法未作修改的情况下,可以考虑在坚持数罪并罚的前提下适当从轻处罚。
六、持有型犯罪与其上游或下游犯罪之间是什么样的罪数或法规竞合关系?
在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、携带、盗窃、抢夺、抢劫毒品、假币、枪支等违禁品的过程中,当然地伴随有持有行为,或者运输、邮寄、储存、携带这些行为本身就是持有。 由于只有一个行为,故不能构成数罪,那么在同时符合持有型犯罪的犯罪构成和上游或者下游的犯罪构成时,只可能是想像竞合或者法规竞合。
由于想像竞合的两个罪名之间,通常没有必然的联系,而且各自侵犯的法益也大相径庭。因此,笔者倾向于认为属于法规竞合。
日本
刑法理论认为,一个刑罚法规只不过具有补充其他刑罚法规的意义时,限定不适用后者时,就适用前者。例如,成立伤害罪(刑204条)时,就没有暴行罪规定(刑208条)的适用余地。这被称为补充关系的法条竞合。[14](P396) 笔者认为,如能证明行为人的行为符合非法制造、贩卖毒品罪的犯罪构成,自然没有非法持有毒品罪存在的余地。因此,它们之间是补充关系的法规竞合关系。适用原则是基本法优于补充法。上游或者下游犯罪是基本法,持有型罪名是补充法。
七、持有型犯罪有未遂或者中止存在的余地吗?
持有型犯罪是行为犯还是结果犯在理论上是有争议的。我们撇开其是行为犯还是结果犯的讨论,直接讨论持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的处罚根据,就在于立法者对行为人的非法持有状态的责难。因此,基本上可以认为,持有型犯罪只有成不成立犯罪的问题,没有犯罪未遂或者中止的问题。如果行为人将违禁物品上缴或者将其销毁, 由于不再侵害或者威胁法益,可以认为属于
刑法第
13条的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书情形,不作为犯罪处理。