笔者认为,持有确实具有不同于传统的作为和不作为的一些特点,故倾向于独立行为说,即可以把持有看作是作为与不作为之外的第三种行为。
二、持有型犯罪实行的是严格责任吗?
在英美法系国家,某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻率、甚至疏忽的犯罪被称为严格责任犯罪,或者有时被称为“绝对禁止之罪”。[7](P53)据英国学者介绍,被告未经授权拥有毒品,违反《1964年毒品(防止滥用)法》第1条第1款,被认为是有罪的。只要他知道自己正控制一个物品,虽然他不知道也没有理由知道这是危险物品或毒品,只要事实上是这些东西就将被定罪。也许他相信自己拥有的是一瓶糖,但这不是辩护理由。上院所考虑的第一个适用严格责任的案件沃那诉大伦敦警察局长案涉及拥有违禁毒品。此案中的被告以出售香料为副业,他从一家咖啡馆里取走给他留在那里的两个盒子。一个盒子装的是香料,另一个盒子装的却是违禁毒品。被告辩解说他以为两个盒子装的都是香料。陪审团被告知,这样一种信念只能使事情的严重性质有所减轻。上诉法院对此表示同意。如果被告持有一个盒子且他知道盒子里装有某些东西,他实际上就持有盒子里所装的东西,无论这些东西到底是什么东西;而由于这是一个“绝对的”犯罪,所以公诉方所要证明的全部就是如此。但是,《1971年滥用药物法》对此进行了修改。根据该法第28项下之规定,如果被告能证明他不相信也没有怀疑且没有理由怀疑他所拥有的东西属于违禁药品,该证明可以作为辩护理由。有人赞成严格责任的理由是,如果没有严格责任,许多有罪者将逃脱制裁——“因为没有时间也没有精力用来论辩每个具体案件的可责性。”法官最常提出的适用严格责任的论据是为保护公共利益所必须。人们反对严格责任的首要理由是认为它是不必要的,因为它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人的定罪。第二,这是不公正的。不过,在英国法中用任何东西替代有关严格责任的司法判决都是遥远的事情。[8](P126-137)
严格责任,在美国称绝对责任。据储槐植教授介绍,类似美国刑法中的绝对责任罪,在大陆法系一些国家都不是犯罪,只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必要求主观罪过要件的,所以,绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公共利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。[9]
主客观相统一是我们适用
刑法的一个基本原则。我国的犯罪圈的划定远远窄于英美法系国家,在英美法系国家作为犯罪处理的许多所谓违警犯罪,在我们国家从来都是作为违反治安管理的一般违法行为处理的。换言之,他们适用严格责任处理的所谓犯罪,在我国并没有作为犯罪处理。因此,笔者认为,严格责任在我国没有生存的土壤。事实上,英美法系的所谓严格责任犯罪,严格说来只是一种推定。至于我国持有型犯罪的证明责任问题,则是我们下面接着要深入研究的问题。