持有型罪群证明责任、立法评析及司法适用
陈洪兵
【关键词】持有 证明责任 法定刑 明知
【全文】
我国刑法分则规定了一些以行为人对物的实力支配关系为内容的所谓持有型犯罪，如第128条规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪、第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、第172条的持有、使用假币罪、第282条的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪、第348条的非法持有毒品罪、第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪、第395条的巨额财产来源不明罪。 笔者拟把上述这些持有型罪名作为一个罪群加以研究，以期对理论研究及司法适用有所帮助。为研究方便，若不作特别说明，本文所指“持有型”犯罪仅指非法持有枪支罪、持有假币罪、非法持有毒品罪及巨额财产来源不明罪四个罪名。
一、持有的行为性质
关于持有的行为性质，我国刑法理论上主要有四种观点：（一）作为说。理由是：1、持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此，就很难以不作为来解释。2、
刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。例如，甲发现乙将毒品放在自己家中后，并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为，则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他并没有履行上缴毒品的义务。正当的结论应是，由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品，故并不成立非法持有毒品罪。3、作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有实施应当实施的积极行为。4、将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而，寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事，甚至不可能。[1](P157-158)（二）不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态；因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反该义务而不上缴该物品，就构成
刑法禁止的不作为。[2](P124)（三）不作为和作为的混合说。认为持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。[3]（四）独立行为说。认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点；作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非A与非A的关系，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反排中律的逻辑规则。[4]英美
刑法理论一般认为持有是一种状态，[5](P53)大陆法系国家的
刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。[6](P157)
